ще заседава в понеделник състав на Върховния касационен съд  За втори път това дело стига до тази върховна  инстанция и все с ОСЪДИТЕЛНА  присъда: "ефективен затвор"  и отнемане правото да кметува. Първият пъ,т друг състав на ВКС - не потвърди присъдата - затвор за Славов  на Бургаския апелативен съд и му я върна за прецизиране. Бургаският апелативен съд, изпълни препоръките на висшестоящите си колеги, прецизира нещата и пак постанови - ЗАТВОР" Сега, в понеделник, пак ще се произнася Върховният касационен съд. Ако, разбира се, кметът Славов е заявил, че иска да присъства на заседанието, но внезапно се разболее...Поради многото приказки и спекулации, относно присъдата, публикуваме отново:
(по непотвърдени, разбира се данни инж.Славов няма да е на работното си място в понеделник, дали ще е на заседанието или в страната, също нямаме данни)

ВСЕКИ Е НЕВИНЕН ДО ДОКАЗВАНЕ НА ПРОТИВНОТО С ВЛЯЗЛА В СИЛА ПРИСЪДА

ПАЗИ НИ ГОСПОДИ ОТ БОЖЕСТВЕНОТО ПРАВОСЪДИЕ





 
 
                                         Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

 

№  55                          09.07.2014 год.                                           гр.Бургас 

 

                                  В    И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А          

                                                      

БУРГАСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД                                наказателен състав                                                                                         На тринадесети май                                                                        2014 година

В публично заседание  в следния състав:

                                                     ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЗЛАТИНА ИВАНОВА

                                                                ЧЛЕНОВЕ: РУМЯНА КАЗЛАРОВА

                                                                                     ГАЛИНА ТОДОРОВА                                                                                  

                                                                                                        

Секретар: ЕЛЕНА ПАВЛОВА

Прокурор: МИЛЕНА ДОСЕВА

Като разгледа докладваното от   съдия  Г. ТОДОРОВА

ВНОХ  дело  № 187                                                    по описа  за 2013година

и за да се произнесе взе предвид следното:

С Присъда №133/14.11.2011год. постановена по НОХД № 63/2011г. по описа на Окръжен съд-Ямбол е признал подсъдимия Г. И. С. ЗА ВИНОВЕН в това, че през месец септември 2008 г. – месец март 2010 г. в гр. Я., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – Кмет на Община Я., с цел да набави облага за „Д" ЕООД гр. Я., в размер на 1 619 362.1 лв. е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл. 41, ал. 2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 024 203.1 лв. за Община-Ямбол и общинския бюджет, поради което и на основание чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2, вр. ал. 1 и чл. 54 от НК го ОСЪДИЛ на „лишаване от свобода" за срок от ТРИ ГОДИНИ И ОСЕМ МЕСЕЦА, както и на „лишаване от право да заема длъжността кмет на община" за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ.

На основание чл. 61, т. 3, във вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС съдът е постановил наложеното наказание „лишаване от свобода" подс. С. следва да изтърпи в затворническо общежитие от ОТКРИТ тип при първоначален ОБЩ режим.

Със същата присъда съдът е ПРИЗНАЛ подсъдимия Г. И. С. за НЕВИНЕН в това- да е извършил деянието по чл.282, ал.3 НК, както и че го е извършил с цел да набави облага за „Д" ЕООД в размер на разликата от 1 619 362.81 лв. до 1 741 987. 84 лв., както и досежно размера на причинените немаловажни вредни последици за разликата от 2 024 203.51 лв. до размера, посочен в обвинението от 2 090 385.41 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАЛ по така повдигнатите му обвинения.

На последно място съдът е ОСЪДИЛ подс. Г. да заплати направените по делото разноски, както следва: по сметка на ОД на МВР-Ямбол сума в размер на 5 974.05 лв. и по сметка на ЯОС Бюджет на Съдебната власт сума в размер на 4 270 лв.

Недоволни от така постановената присъда са останали както прокурора при ОП- Ямбол, така и подсъдимият и неговият защитник.

В протеста на прокурора се навеждат доводи за неправилно приложение на материалния закон и "явна несправедливост" на наложеното наказание. Иска се отмяна на присъдата в оправдателната й част, като подс. С. бъде признат за виновен по предявеното му по- тежко обвинение по чл.282, ал.3, вр. ал.2, предл. 1 и 2, вр. ал.1 от НК, тъй като деянието представлява „особен тежък случай" по смисъла на чл.93, т.8 от НК, и досежно разликата в размера на причинените немаловажни вредни последици. Прокурорът моли съда да увеличи размера на наказанието "лишаване от свобода", както и размера на наказанието "лишаване от право да заема длъжвността кмет на Община", включително и ако не се възприеме сочената правна квалификация.

Подсъдимият Г. С. също е останал недоволен от присъдата и чрез ангажирания от него адвокат- адв. К. от ЯАК, я обжалва. Във въззивната жалба се навеждат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, за "необоснованост" на съдебния акт поради непълнота на доказателствата, неправилното приложение на закона и "явна несправедливост" на наложеното наказание. Защитата на подсъдимия пледира за отмяна на присъдата и постановяване на нова, с която същият да бъде признат за невинен и оправдан по чл.282, ал.2 от НК, алтернативно- присъдата да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Правят се искания за събиране на допълнителни доказателства.

В допълнително писмено изложение защитниците на подсъдимия навеждат доводи за допуснати процесуални нарушения изразяващи се в объркан и непоследователен анализ на свидетелските показания и липса на анализ на всички възражения на защитата срещу тройната експертиза- досежно тяхната некомпетентност, липса на знания и предубеденост. На следващо място се сочи, че съдът е възприел в мотивите си изцяло фактическата обстановка изложена в обвинителния акт, като я е разширил и неправилно е приел в противоречие с обвинителния акт, че строителството на обекта е започнало през м. септември 2008 год., а не както е посочено от обвинението- м. октомври 2008 год.. Намира изводите на съда за необосновани досежно обстоятелствата, че процедурата по ЗОП е проведена формално, както и че другите фирми се отказали от участие поради това, че „Д" ЕООД е започнала строителството преди финализирането на процедурата по ЗОП. Намира изводите на решаващия съд досежно непосочването на прогнозната стойност за незаконосъобразни, тъй като това не е довело до нарушение на чл.15, ал.1 от ЗОП, като в този смисъл се сочи съдебна практика по адм. дела. Твърди се , че не е налице нарушение на чл.22 ЗОБ, тъй като към момента на разплащането на договорените , извършени и приети СМР в сметката на Община Я. е имало парични средства надвишаващи сумата, която е изплатена, и когато вече е имало решение на ОбСъвет за включване на обкта в списъка с капиталовите разходи, поради което не е имало нарушение на бюджетната дисциплина, още повече, че поръчката е проверявана от ИАДФК и от Сметната палата, която е заверила изпълнението на бюджета на Община Я.. Досежно нарушението на чл.39, ал.1, т.3 от ЗОП намира изводите на съда за необосновани и незаконосъобразни, тъй като в настоящия казус не са били налице условията за прекратяването на процедурата- т.е. не е била налице невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, предвид обстоятелството, че подсъдимият е направил предложение до ОбС Ямбол и последният е включил обекта в списъка. По отношение на нарушението по чл.41, ал.1 от ЗОП намира извода на съда за незаконосъобразен, тъй като включването на друга уговорка- за плащане до 31.05.2009 год., различна от посочената в офертата, не е довело до нарушение на тази разпоредба, защото тази уговорка е била законосъобразна и необходима с оглед действащото законодателство. Според защитата по отношение на извършеното в по- малко от актуваното, подсъдимият не би следвало да носи никаква отговорност, тъй като в поведението му не е налице умисъл за това. Твърди се, че подсъдимият не е предприел действията по сключване на договора с цел облага за „Д. К. „ЕООД или/ и за причиняване вреда на Община Я.. Целта и идеята е била да се ремонтира водопровода преди ремонта на асфалтовата настилка, за да се избегнат бъдещи аварии и щети от рязане на токущо подменената асфалтова настилка. Навеждат се доводи за липса на умисъл, предвид съзнанието на дееца, че предприетите действия са за постигане на един положителен за града резултат, че същият е имал за цел да постигне нещо в обществен интерес, още повече, че не са налице доказателства той да е познавал управителя на дружеството или неговия собственик, за да се приеме, че е целял облага за последното. Твърди се, че решаващият съд не е обсъдил възраженията на защитата дали са налице или не условията за прилагане на хипотезата на крайна необходимост или оправдан стопански риск, като същевременно се твърди, че подсъдимият е действал в условията на крайна необходимост. Оспорва се компетентността на вещите лица П. , К. и Й. по комплексната техническа и оценъчна експертиза, предвид обстоятелството, че същите са без специални знания в областите, в които са дали отговор на поставените въпроси, както и че са ползвали ненадеждни източници при оформяне на изводите си досежно средните пазарни цени. В тази връзка се претендира нарушение на чл.137 от НПК и чл.128 от НПК по повод извършените изкоп и оглед при извършване на експертизата. Защитата оспорва и изслушаната от БАС при първото въззивно производство тройна финансово – счетоводна експертиза, като намира, че същата не следва да бъде ценена. В допълнение към въззивната жалба по ВНОХД №44/2012 год. по описа на БАС защитата е заявила, че поддържа посочените отменителни основания- необоснованост, незаконосъобразност, съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наложеното наказание. Моли съда на осн. чл.334, ал.1, т.3 от НПК да отмени присъдата на ЯОС в осъдителната й част и постанови нова присъда, с която да признае подсъдимия за невинен и го оправдае изцяло по повдигнатото му обвинение, алтернативно моли на осн. чл.335, ал.2 от НПК да отмени атакуваната присъда поради наличие на съществени процесуални и отстраними нарушения и върне делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд и на последно място на осн. чл.337, ал.1, т.1 и т.3 от НПК да измени присъдата на окръжния съд, като намали размера на наложеното наказание под 3 години „лишаване от свобода" и приложи института на условното осъждане по чл.66, ал.1 от НК. Намира за необосновани изводите на решаващия съд- че подсъдимият е взел еднолично решението за изграждане на нов водопровод, че изграждането на обекта е започнало в края на м. септември и началото на м. октомври 2008 год. преди приключване на процедурата по определяне на изпълнител по ЗОП, че закупилите тръжна докментация други две фирми са знаели за започналото вече изграждане на обекта, че цялостното изграждане на водопровода е приключило 17 дни след сключване на договора за обществена поръчка- около 29.11.2008 год. Оспорва се извода и за сключен договор за подизпълнение на 05.11.2008 год. между „Т" /Т./ АД и „Д"ЕООД, както и че фактически строителен надзор- външен и вътрешноведомствен не е осъществяван, както и че проектирането е било съобразявано с вече извършващия се строеж. Оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения на защитата са свързани с възприемането от съда на основната и допълнителната комплексни технически и оценъчни експертизи, необсъждане в мотивите на всички относими доказателства по делото, както и, че съдът не е взел отношение в мотивите си по наведените от защитата фактически и правни доводи. Твърди се разминаване между приети форми на изпълнително деяние по чл.282 от НК в диспозитива и мотивите на присъдата- в диспозитива съдът е посочил , че подсъдимият е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл.15, 39 и 41 от ЗОП и чл.22 от ЗОБ, а в мотивите , че не е изпълнил служебните си задължения по чл.39 от ЗОП. Навежда се довод за неточен и неизяснен размер на приетите вредни последици за Община Я. и размера на набавената за „Д" ЕООД облага- в диспозитива и мотивите на присъдата.

Настоящото производство е трето по ред въззивно производство.   

При първото разглеждане на делото от първата инстанция, с присъда № 128/21.10.2010 год. постановена по НОХД № 302/2010 год. на ЯОС подс. Г. е признат за невинен в това да е извършил престъпление по служба, чрез нарушаване на служебните си задължения и превишаване на властта и правата си по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, чл. 15, ал. 2, т. 8, вр. ал. 3, ал. 4 от ЗОП, чл. 24 от ЗОБ, § 84 от Закона за държавния бюджет за 2008 г., чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, чл. 157, ал. 1 от ЗУТ и чл. 178, ал. 1 от ЗУТ, както и за невинен в това, че го е извършил с цел да набави облага за „Д" ЕООД - Ямбол в размер на разликата от 1 741 987.84 лв. до пълния посочен в обвинението размер на 2 090 385.41 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК го е оправдал частично по така повдигнатото му обвинение.

При първото въззивно производство с решение № 5 от 27.01.2011 г., на БАС по ВНОХД № 263/2010 г., тази присъда е отменена само в осъдителната й част и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, като в оправдателната й част същата е влязла в законна сила.

При новото разглеждане от първоинстанционният съд предмет на обсъждане по НОХД № 63/2011 год. по описа на ЯОС е обвинението по чл.282, ал.3 от НК, вр. чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл. 41, ал. 2 от ЗОП.

При второто въззивно производство с решение № 201/13.03.2013 год. постановено по ВНОХД №44/2012 год. Бургаският апелативен съд е потвърдил присъдата на Ямболския окръжен съд по НОХД №63/2011 год. на ЯОС. Същото е било атакувано пред ВКС както от прокурора, така и от подсъдимия и неговите защитници- адв. К. от ЯАК и адв. Т. от САК.

С решение №347/26.09.2013 год. постановено по н.д. №837/2013 год. ВКС е отменил въззивното решение на апелативен съд гр. Б. постановено по ВНОХД №44/2012 год. и е върнал делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, поради допуснати съществени процесуални нарушения от въззивния съд по смисъла на чл.348, ал.2, т.2 от НПК- липса на мотиви по основни въпроси за отговорността на подсъдимия, изрично поставени и подробно аргументирани пред въззивния съд в допълнителните възражения на защитата на подсъдимия досежно обективната и субективната страна на деянието по чл.282 от НК, поради което въвзивният съдебен акт не съответства на изискванията на чл.339, ал.2 от НПК. ВКС е дал указания при новото разглеждане на делото от въззивния съд да се даде конкретен отговор на всички конкретни възражения изложени във въззивната жалба на подсъдимия, както и да се извърши повторна преценка на необходимостта от експертиза предвид направените от защитата възражения срещу компетентността на експертите произнесли се по извършените от „Д" ЕООД дейности.

Във връзка с указанията на ВКС апелативният съд допусна извършването на повторна комплексна техническа и оценъчна експертиза, която да даде заключение по поставените от страните въпроси обхващащи основния въпрос- отговаря ли ценообразуването в офертата на „Д" ЕООД на действителната пазарна цена на обекта, като определи за вещи лица двама инженери в областта на В. строителството и едно вещо лице- икономист.

Пред настоящата въззивна инстанция представителят на А. п. - Бургас заявява, че поддържа протеста на Окръжна п. Ямбол. Счита присъдата на окръжния съд в нейната оправдателна част по по- тежко наказуемия текст на чл.282, ал.3 от НК за неправилна, необоснована и незаконосъобразна. Намира, че чистото съдебно минало на подсъдимия не е достатъчно, за да обоснове извод, че случаят не е „особено тежък" по смисъла на чл.93, т.8 от НК. Прокурорът пледира, че е налице „особено тежък случай" предвид видът и характерът на извършеното престъпление, неговият механизъм, настъпилите от него вредни последици и наличните други отегчаващи обстоятелства, поради което моли съда да увеличи и размера на наложеното наказание „лишаване от свобода" с оглед предвидения по- висок минимален размер на наказанието по чл.282, ал.3 от НК- от 3 до 10 години „лишаване от свобода". Извън несъгласието, касаещо прецизността на правната квалификация, прокурорът намира постановената осъдителна присъда за законосъобразна и обоснована. Счита, че решаващият съд подробно и обективно е изложил фактите по делото с последващ ясен правен анализ по всеки един от съставомерните елементи от обективна и субективна страна от състава на престъплението по чл.282 от НК, а постановената присъда не страда от приписваните на апелативния съд пороци. Моли съда да отмени присъдата в оправдателната й част на основание чл.336, ал.2, вр. ал.1, т.2 от НПК и да признае подсъдимия за виновен и го осъди по обвинението по чл.282, ал.3 от НК с произтичащите от това последици, касаещи размера на определеното наказание „лишаване от свобода".

Защитата на подс. С. адв. Т. заявява, че поддържа въззивната жалба с посочените в нея аргументи и отменителни и изменителни основания. Твърди, че деянието, за което е обвинен подсъдимия С. не е осъществено от обективна и субективна страна, тъй като не е налице нарушаване на служебни задължения или превишаване на власт и права по чл.15, чл.39 и чл.41 от ЗОП и чл.22 от ЗОБ, както и че не са налице пряк умисъл, и специална цел за облагодетелстване, и за вреда. Намира, че не е налице пряка причнна връзка между вменените с обвинението нарушени задължения и превишени права и сочената резултатност.

Защитата на подсъдимия- адв. К. заявява, че поддържа казаното от адв. Т. , включително и досежно липсата на причинно – следствена връзка между твърдяната липса на бюджетно финансиране и надписаните количества и видове работа, между тази финансова необезпеченост и надписаните цени. Според защитата щетата е формирана, като са изчислявани и установявани видове и количества неизвършени работи, по цени- над средните пазарни цени. Но така изчислената щета според защитата няма връзка с извършеното според обвинителния акт от подсъдимия. Според адв. К. ако твърдените нарушения са допуснати от подсъдимия, то те биха довели до незаконосъобразност на сключената сделка, а щета щеше да е налице, ако не е било извършено нищо, а е било платено от Община Я.. В случая според защитата Общината е платила за нещо, което е получила. Сочи, че между твърдените нарушения , така както са посочени в обвинителния акт и твърдяната щета не е налице причинна връзка, която да бъде обхваната от съзнанието на подсъдимия. Твърди се, че не е налице какъвто и да е субективен елемент от страна на подсъдимия за причиняване на твърдяната щета. Подсъдимият не е знаел, че вършейки сочените нарушения, дава възможност на изпълнителя „Д"ЕООД да оферира цени над средните пазарни.

В своя защита подс. С. заявява, че поддържа казаното от своите защитници. Оспорва обстоятелството, че строителството на процесния обект е започнало месец преди издаването на неговата заповед от 17.10.2008 год., с която е избран изпълнителят на обекта. Оспорва и датата на приключване на обекта- 29.11.2008 год., като твърди, че тогава е пусната в експлоатация първата част от трасето, но не е бил завършен целия обект. Твърди, че последните асфалтови работи са извършени в интервала между 2. .12.2009 год. Отрича наличието на твърдяната от обвинението специална цел, като твърди, че единствено се е ръководел от обществения интерес- да се реши един огромен проблем на гр. Я.. Сочи, че нито лично, нито чрез другиго се е опитвал да въздейства по някакъв начин да се деформират реалностите, да се надписват количества или нови видове работи, които не са извършвани, за да се платят средства, които да облагодетелстват някого.

В последната си дума моли съда да бъде признат за невинен и оправдан по обвинението.

Бургаският апелативен съд, след като се запозна с доводите изложени в протеста на прокурора и във възивната жалба на подсъдимия и неговите защитници, изслуша становищата на страните в съдебно заседание и анализира приложените по делото доказателства в тяхната съвкупност и поотделно, провери атакуваната присъда, както по отношение оплакванията на страните по делото, така и служебно изцяло, съгласно разпоредбите на чл.313 и чл.314, ал.1 от НПК, намира същите за НЕОСНОВАТЕЛНИ.

Ямболският окръжен съд при стриктно спазване на съответния процесуален ред, е изследвал всички относими към предмета на доказване обстоятелства. Анализирал е обстойно и задълбочено събраните в хода на ДП и приобщени по време на съдебното следствие доказателства, както в тяхната съвкупност, така и поотделно. Обективно, всестранно и пълно е изяснил фактите по делото и след правилна преценка на съвкупния доказателствен материал, обосновано е приел за установена изложената фактическа обстановка.

С Решение № 324 от 05.11.2007г. на Общинска избирателна комисия за местни избори в Община -., област Ямбол, подсъдимият Г. И. С. е бил избран за Кмет на Община -. на изборите, проведени на 04.11.2007г.. Кметът на общината, съгласно разпоредбите на ЗМСМА, е орган на изпълнителната власт в общината и съобразно разпоредбата на чл. 44 от същия закон ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, организира изпълнението на общинския бюджет и изпълнението на задачите произтичащи от законите, актовете на МС, представлява общината пред физически и юридически лица. В изпълнение на тези си правомощия по силата на чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА той издавал и заповеди. Предвид разпоредбата на чл. 14 от ЗМСМА общината е юридическо лице, има право на собственост и самостоятелен общински бюджет и като такава е и възложител на обществени поръчки по реда на ЗОП /Закона за обществените поръчки/. Тези задължения и компетенции са прерогатив на кмета на общината – подс. Г. С.

По време на предходния мандат и управление Община Я. сключила договор № 75 от 14.12.2007 год. с „Т" АД - гр. Я. за рехабилитация и реконструкция на улиците ,Д. Б.", „Я", „Г" и „Г" - гр. Я., като в договора било предвидено изпълнението на строително-монтажните работи да започне след осигуряване на средства в бюджета на Община Я.. През месец юли 2008 год. с Постановление № 179/22.07.2008 год. за предоставяне на целеви средства по бюджета на МРРБ за 2008 год., с цел осигуряване финансирането на общински проекти, за Община Я. били предвидени 3 667 049 лв. за „Рехабилитация и реконструкция на улиците - „Д", „Я", „Г" и „Г" - гр. Ямбол".

След като средствата за рехабилитация и реконструкция били отпуснати, предвид обстоятелството, че водопроводът по протежение на тези улици бил морално и физически остарял, имало аварии и захранването с вода към прилежащите квартали било прекъсвано, подсъдимият С. взел решение за изграждане на нов водопровод по улиците „Г" и „Г" гр. Я.. Строителството на такъв обект не било включено в списъка за капиталовите разходи и в бюджета на Община Я. за 2008 год., не е имало предвидена сума за изграждането му, както и не било взето решение за това от Общинския съвет. От своя страна подс. С. не уведомил Общинския съвет – Ямбол с оглед компетенциите му по отношение на приемане и изменение на общинския бюджет. Община Я. не уведомила „В." ЕООД гр. Я., че ще се извършва подмяна на магистрален водопровод по улиците „Г" и „Г". Проект за изграждане на водопровода не бил съгласуван с дружеството „В.", не е било искано становище за неговата необходимост. В края на същия месец управителят на дружеството, спечелило обществената поръчка за строителен надзор върху обекта- „Х" ООД – Ямбол, св. Св. Д. неофициално уведомил управителят на „В."- св. И. Г., че предстои подмяна на водопровода. Това обстоятелство св. Г. , в качеството му на управител на „В.", установил сам през месец септември 2008 год., когато вече било започнало изграждането на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и „Г" - гр. Я.. Съгласуване на техническия проект по част „В" с поддържащото и експлоатиращо дружество „В." ЕООД било поискано едва на 10.12.2008 г., по което искане „В." ЕООД - Ямбол дало становище с 22 пункта забележки по проекта. Към този момент изграждането на водопровода по улиците „Г" и „Г" било завършено.

Подсъдимият С. , в качеството му на кмет на Община гр. Я. съгласно правомощията му, взел решение за откриване на процедура по ЗОП за изграждане и подмяна на водопровода по горепосочените улици в гр. Я.. Документацията за участие и условията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка била утвърдена и подписана от зам. кмета в ресор „Ф" - св. Д. . Последната била упълномощена от подс. С. със Заповед № РД 02/0276/01.09.2008 г. на основание чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА да замества кмета на Община Я.. Документацията била подписана от св. Д. , но след като по всички задължителни пунктове от нея подс. С. бил взел предварително решение, отразено в цитираната документация, включително- срокове, липса на прогнозна стойност на обществената поръчка, това, че същата ще е "инженеринг", както и относно липсата на средства към него момент за финансирането й.

Стойността на обществената поръчка, включително за обособените позиции - проектиране и строително- монтажни работи, не била определена от възложителя към датата на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - Решение № ТУ03/003/05.09.2008 г. на Община Я.. Не била определена и прогнозна стойност на обекта без ДДС, към датата на обявлението за обществена поръчка.

На 08.09.2008 г. в Държавен вестник - раздел "Обществени поръчки" било публикувано обявлението на Община Я. за обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г. И." - гр. Ямбол". Срокът за подаване на оферти бил 16.10.2008 г. и с критерии за оценка - икономически най- изгодно предложение.

Документация за участие в процедурата за възлагане на обекта с предмет – „Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по улиците "Г" и "Г" - гр. Ямбол" закупили три търговски дружества: "Д" ЕООД гр. Я. и "К." ЕАД - гр. С. на 17.09.2008 год. и "О. И." АД - гр. Я. на 19.09.2008 год.

Със закупуването на тръжната документация на 17.09.2008 г., "Д"ЕООД – Ямбол чрез управителя си - св. К. К. поискало да му бъде предоставена информация за подземния кадастър. Такава информация била дадена, като от Община Я. били предоставени исканите документи, касаещи подземния регистър.

На 25 септември 2008 год., преди да е подала документи за участие в обявената обществена поръчка, "Д" ЕООД направила поръчка за доставка на чугунени тръби за питейно водоснабдяване на гр. Я. от "С. Г. П. - гр. Н., Р. Ф. С френската търговска фирма бил уговорен начина на транспортиране, мястото и сроковете на доставка, както и начина на плащане. Мястото на доставка на тръбите бил определено като "работна площадка за питейна водопроводна система в Ямбол". Тези условия са отразени в приложените от стр. 112 до стр. 218 от том 9 от ДП писмени доказателства. Заявеното и поръчаното количество чугунени тръби съвпада с количествената сметка от офертата на дружеството "Д" ЕООД и с реално вложеното по-късно в обекта. Първата доставка на чугунени тръби от френското търговско дружество пристигнала на 06.10.2008 г., като за място на доставка видно от фактура № 1* била определена "работна площадка за питейна водопроводна система в гр. Ямбол". В периода 06.10.2008 г. - 14.11.2008 г. било доставено цялото количество заявени от дружеството "Д" ЕООД чугунени тръби, уплътнители и допълнителни елементи към тях. Същите били складирани по трасето на обекта на улиците „Г".

През месец септември 2008 година, след публикуване обявлението на Община Я. за обществената поръчка, подсъдимият Г. взел решение и възложил строителството на обекта с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол" на фирмата „Д" ЕООД гр. Я., въпреки началната фаза на процедурата по обявената обществена поръчка. В резултат на това фирмата изпълнител предприела последващите действия по изпълнението на обекта- поръчката на тръбите и теренно-проучвателни мероприятия.

По повод запитване от същата фирма, относно начина на финансиране на обекта, подс. С. в качеството му на Кмет на Община Я. уведомил с писмо от 03.10.2008 год. трите търговски дружества закупили тръжната документация за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с обект "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол", че спечелилият процедурата ще финансира и построи обекта със собствени средства, а Община Я. ще ги възстанови след осигуряване на същите, като не били конкретизирани времето и начина за това.

В края на месец септември – началото на месец октомври 2008 год. „Д" ЕООД започнала изграждането на обект "П"Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол". Строителните работи започнали в участъка от паметника на ул. „.. З." до РИОКОЗ гр. Я.. Към този момент все още не бил изтекъл срока за подаване на оферти за участие в конкурса, с крайна дата до 16.10.2008 год. Фирмата „Д" ЕООД гр. Я. все още не била подала документи с оферта за участие в конкурса в откритата процедура за възлагане на тази обществена поръчка. За започналото строителство на обекта не е имало издадено разрешение за строеж, съгласно изискването на ЗУТ. Такова строително разрешение било издадено много по-късно - на 19.11.2008 г. и влязло в сила на 03.12.2008 год., когато практически обекта вече приключвал. Не бил съставен и подписан протокол за откриване на строителна площадка, и определяне на строителна линия, и ниво за строежи на техническата инфраструктура. Не бил изготвен и проект на строежа в част "В", "Геодезия" и "Конструктивна".

В изпълнение на обществената поръчка, фирмата изпълнител "Д" ЕООД извършвала правоъгълен изкоп по дължината на подменяния водопровод по улиците „Г. За." и „Г".

В последния ден на обявения срок – 16.10.2008 год. фирмата „Д" ЕООД - гр. Я. подала в Община Я. оферта за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол", като към документите била приложена и декларация, подписана от управителя на дружеството, че същото няма да използва подизпълнители.

До този момент останалите две търговски дружества, закупили документи за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, не били подали оферти в Община Я.. „К." ЕАД – София не участвало в процедурата, т. к. не отговаряло на минималните изисквания към участниците, а „О" АД - гр. Я. отказало участие в процедурата, т. к. не бил осигурен финансов ресурс за обекта от възложителя и не бил уточнен срок, в който Община Я. ще изплати задълженията си по обекта /л.140 и л.143, том 2 от ДП/. Правилна е констатацията на решаващия съд, че информацията за започналото вече строителство на обекта от единия от кандидатите, предвид стоварените доставени тръби за времето от 06.10 – 14.10.2008 год., по трасето включващо двете улици, които са основни пътни артерии на гр. Я., предопределило и отказа на останалти кандидати от участие в процедурата.

На 17.10.2008 год., подсъдимият в качеството му на Кмет на Община -. издал Заповед № ТУ 03/0045, с която назначил комисия, която на 17.10.2008 г. да отвори, разгледа и оцени по реда на тяхното постъпване подадените оферти за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол". В изпълнение на заповедта, назначената от подс. С. комисия по избор на изпълнител на обществената поръчка отворила и разгледала подадената оферта и определила за изпълнител останалия едниствен кандидат и вече започнал строежа - "Д" ЕООД гр. Я. с предложена цена за изпълнение на поръчката 3 591 587.15 лв. без ДДС, за което бил съставен протокол от 17.10.2008 г. С Решение № ТУ 03/0046/17.10.2008 г., подс. Г. С. , в качеството си на Кмет на Община Я. определил за изпълнител на обществената поръчка "Д" ЕООД- Ямбол независимо, че към този момент не бил осигурен финансов ресурс в бюджета на общината за същата и не било предложено изменение на бюджета от Общинския съвет. По същество тази процедура потвърдила писмено взетото преди това от подсъдимия решение, с което възложил строителството на обекта, преди приключване на процедурата по определяне и възлагане на обществената поръчка.     

Съгласно процедурата по възлагане на ОП, след изтичане на законовите срокове, на 10.11.2008 год. между Община Я. и "Д" ЕООД гр. Я. бил сключен договор № 107/10.11.2008 г. за проектиране и строително - монтажни работи на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. ". и ул. "Г" - гр. Я., който бил подписан от подсъдимия, в качеството му на кмет. По настояване на управителя на "Д" ЕООД - свидетеля К. К. , подс. С. включил в договора клауза за краен срок за плащане от Община Я..05.2009 г.. Такъв срок не бил предложен и включен в офертата на "Д" ЕООД и приложения към нея проект на договор. За такъв краен срок на плащане останалите търговски дружества, закупили документи за участие в процедурата, не били уведомявани нито, че ще бъде евентуално уговарян. Противно на това, същите били писмено уведомени от подс. С. , че заплащането на обекта от страна на Общината ще се осъществи след осигуряване на финансов ресурс, без определяне на някакъв краен срок за това. По този начин подсъдимият ги изключил от участие, предвид възложеното вече изпълнение на „Д" ЕООД гр. Я.. Към този момент строителните работи продължавали и били значително напреднали.

На основание Наредба за възлагане на малки обществени поръчки Община Я. изпратила покана за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: упражняване на строителен надзор на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. ". и ул. "Г" - гр. Я. до "Х" ООД - гр. Я., "К" ООД - гр. Б. и "С. К. - А. ООД - гр. Я.. Посочените дружества представили в Община Я. ценови предложения. Със Заповед № РД 06/0020/03.11.2008 г., издадена от подс. С. , в качеството му на Кмет на Община Я. била определена комисия, която на 03.11.2008 г. да отвори, разгледа, оцени и класира подадените от кандидатите оферти. В изпълнение на посочената Заповед комисията класирала на база най-ниска предложена цена без ДДС на първо място "Х" ООД - гр. Я., представлявана от св. С. Д. и предложила на подсъдимия, в кчеството му на Кмет на Община Я., това дружество за изпълнител. За работата на комисията бил съставен протокол от 03.11.2008 г.

На 12.11.2008 г. между Община Я. и "Х" ООД - гр. Я. бил сключен договор с предмет: строителен надзор в процеса на проектиране и строителство за строеж "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол". На същата дата - 12.11.2008 г., между О. , представлявана от подс. С. в качеството му на кмет на Общината и "Х" ООД - гр. Я., представлявано от св. С. , бил сключен договор за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор.

Видно от писмените доказателства, приложени по делото, свидетелят С. от една страна бил представляващ дружеството, избрано за осъществяване на строителния надзор върху обекта, а от друга - бил включен в списъка на инженерно-техническия състав на фирмата изпълнител на обекта - "Д" ЕООД - Ямбол. Едновременно с това, в проектирането на водопровода участвала съпругата на св. Д. свидетелката Н. . Реално строителен надзор върху обекта не е бил изпълняван обективно и качествено, поради закъснелия избор, следващ с повече от месец началото на строежа от една страна и от друга поради обвързаността на надзорния орган с изпълнителя на строежа.

Изграждането на обект "Рехабилитация и реконструкция на ул. "., ул. ". и ул. "Г" - гр. Я. от фирмата „Т"" АД гр. Я. започнало на 20.08.2008 год.

Изграждането на водопроводната мрежа по улиците "Г" и "Г" от „Д" ЕООД съвпаднало със срока на реконструкция на улиците. В тази връзка, с писмо № 303 от 26.09.2008 г. на "Т" АД до Община Я., дружеството поискало работна среща за решаване начина на съвместната работа по обекта - пътно-строителните и "В" работи.

С писмо № 361/31.10.2008 г., изпратено до "Д" ЕОД, с копие до Община -., "Т" АД уведомило дружеството изпълнител на проекта за водоснабдяване, че ако не се спазват технологичните изисквания за обратна засипка на тръбните канали е възможно улягане във времето и деформации в асфалтовите пластове. Със същото съдържание било и писмо № 341/17.10.2008 год., изискано и представено в съд. заседание /л. 175/ от н.д.. Неправилна е констатацията на решаващия съд, че всички писма са преди официалното определяне на изпълнителя на обекта по обществената поръчка. Видно от датите на писмата, първото е изведено в деня на определянето на изпълнителя, а второто след тази дата.

На 04.11.2008 г. в Община Я. била проведена среща, на която от страна на инвеститора присъствали кмета на Общ. Ямбол - подс. Г. С. , инж. К. зам. кмет, инж. П. С. – началник отдел „Т" в Община Я., инж. З. Ж. - инвеститорски контрол, инж. А. Т. - строителен надзор - "К" АД - гр. С., инж. И. Б. - проектант в "Т" ООД, Д. Д. - изпълнителен директор на "Т" АД - гр. Я., инж. Ю. К. и изпълнителя на "В" проекта "Д" ЕООД, представлявано от управителя - св. К. . На тази среща били взети решения за съвместна дейност между "Т" АД - гр. Я. и "Д" ЕООД, относно кои видове строително-монтажни работи от кое дружество ще се изпълняват. Въз основа на взетите решения на тази среща, между "Д" ЕООД и "Т" АД, бил сключен договор от 05.11.2008 г. за възстановяване на пътната настилка върху новоизгражданите водопровод и канализация по процесните улици от страна на "Т" АД и уточнени конкретните задължения между възложителя и изпълнителя.

Към момента на сключване на договора от 05.11.2008 год. между двете дружества, все още не бил сключен договорът между О. гр. Я. и „Д" ЕООД гр. Я. за проектиране и строително-монтажни работи на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. „.. З." и ул. „Г" гр. Я. № 107/10.11.2008 г. Освен това, договорът между двете дружества бил сключен в противоречие с изискването на Община Я. при обявяването на обществената поръчка- изпълнителят „Д" ЕООД, да не ползва подизпълнители, за което последното е представило и съответна декларация. В договора не е регламентиран подизпълнител изрично, както и относно инженеринговото изпълнение и възлагане.

Строително-монтажните работи по изграждането на водопровода започнало в края на месец септември 2008 година без да е бил изготвен проект на строежа в част „В", „Г" и „Конструктивна" част и без да е налице разрешение за строеж. Това практически направило невъзможно упражняването на строителен надзор, както от избраното впоследствие дружество от общината, така и от възложителя, тъй като не е имало сключен договор с изпълнителя за проектиране и строителство. Фактически проектирането изцяло било съобразявано с вече изграждащия се водопровод, а количествено-стойностната сметка на обекта, заложена в офертата на изпълнителя, съвпаднала с изготвената от проектанта количествена сметка към проекта и водопроводът бил изготвен с тръби от чугун, защото такива били заложени от изпълнителя в офертата, без техникоикономическа обосновка и диаметри на водопроводните тръби, без да са определени оразмерителни водни параметри, съобразени с инфраструктурата в тази част на града, перспективи на развитие и необходими количества.

Изграждането на водопровода по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Я. било завършено към края на месец ноември- около 29.11.2008 год. В тази връзка с писмо № 251 от 27.11.2008 г., 17 дни след сключване на договора за обществената поръчка, изпълнителят – „Д" ЕООД, поискало от "В" ЕООД - гр. Я. спиране на водоподаването, с оглед изключване на стария и включване към новопостроения водопровод на ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Я.. Във връзка с това писмо "В." ЕООД - гр. Я. уведомило потребителите в тази част на гр. Я., за спиране на водоподаването от 24.00 ч. на 29.11.2008 г. до 24,00 часа на 01.12.2008 г., поради изключване на съществуващия главен водопровод и включване на новоизградения водопровод по ул. "Г" и ул. "Г" в участъка от РИОКОЗ до "К" - гр. Я..

Между Община Я. и „Д" ЕООД - гр. Я. били подписани 3 бр. протоколи - образец 19 за установяване завършеното и за заплащането на натурални видове строителни и монтажни работи, съответно - протокол № 1 от 29.12.2008 г. със стойност на изпълнените строително-монтажни работи 62 060 лв. ; протокол № 2 от 30.05.2009 г. със стойност на изпълнени СМР - 3 099 351.20 лв. и протокол № 3 от 30.05.2009 г. за допълнителни видове строително-монтажни работи - 1 072 966.01 лв. За инвеститор е подписана свидетелката П. , на която било възложено със Заповед № РД 02/0383 от 11.11.2008 г. на подсъдимия Г. , в качеството му на Кмет на Община -., да осъществява инвеститорски контрол на обекта.

За извършеното проектиране и строително-монтажни работи „Д" ЕООД - гр. Я. издала фактури на обща стойност 4 256 457.21 лв. /3 547 047.68 лв.без ДДС/: № 1* от 30.12.2008 год., № 1* от 03.06.2009год. и № 1* от 03.06.2009 год. Същите са осчетоводени от Община Я. и платени съответно:

- по фактура № 1* от 30.12.2008 год. с преводно нареждане от 30.12.2009 год. сумата 62 060 лв. /51 716.67 лв. без ДДС/;

- по фактура № 1* от 03.06.2009 г. с преводно нареждане от 15.03.2010 год. изплатена сума от 4 172 317.21 лв. /З 476 391.01 лв. без ДДС/ и

- по фактура № 1*/03.06.2009 г. с преводно нареждане от 22.03.2010 год. изплатена сумата от 22 080 лв. /18 400 лв. без ДДС/.

Строежът "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Я. бил въведен официално в експлоатация с разрешение за ползване № Д* от 29.12.2009 г. издадено от Началника на РДНСК – Ямбол, въпреки действителната му експлоатация от 29.12.2008 год., когато е извършено водоподаването.

Изплащането на сумите по издадените, от изпълнителя – „Д" ЕООД фактури, станало възможно след взето от Общински съвет при Община Я. на 29.10.2009 г. решение за теглене на общински заем, след направено от подс. С. предложение за поемане на общински дълг чрез дългосрочен банков кредит. /Протокол ХХVІІ от заседание на Общински Съвет-Ямбол от л. 193 до л. 234 от том 10 от ДП – т. 7 от дневния ред/.

Част от изградения водопровод в посока околовръстен път – юг, бил затапен, с евентуално предназначение за бъдещи инвестиции.

От заключението по изслушаната и приета от решаващия съд по делото комплексна техническа и оценъчна експертиза и назначената допълнителна комплексна техническа и оценъчна такава се установява, че реалната стойност на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. ". и ул. "Г" - гр. Ямбол" / като са посочени два варианта/ възлиза на сумата 2 166 071.80 лв., респ. 2 252 526.68 лв.с ДДС, вместо изплатената обща стойност от 4 256 457.21 лв.

В резултат на извършените във връзка с експертизата контролни изкопи, вещите лица категорично са заключили, че не всички изкопни работи, извършени от "Д" ЕООД гр. Я., съответстват на заложените в техническия проект, като тези несъответствия са посочени подробно в сравнителните таблици Приложения № 2 и №3. Категорично е заключението на вещите лица и досежно частта, касаеща всички видове СМР от протокол образец 19 – че същите не съответстват на заложените в техническия проект, като несъответствията са посочени подробно от експертите в таблица - Приложение № 6. След извършените контролни изкопи и установените от вещите лица при извършването им несъответствия между действително изпълненото от фирмата- изпълнител и заложеното в техническия проект и Протокол образец 19, изложени подробно в таблици Приложения № 2* и 6, експертите са категорични, че при правоъгълен профил на изкопа, стойността на реално изпълнените натурални видове СМР на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на Договора от 10.11.2008 г. е 1 805 059.84 лв. без ДДС, респ. 2 166 071.80 лв. с ДДС, а при трапецовиден профил на изкопа - 1 877 105.57 лв. без ДДС, респ. 2 252 526.68 лв. с ДДС.

По отношение на приетите и изслушани първоначална съдебно икономическа и допълнителна комплексно-техническа и оценъчна експертиза решаващият съд правилно е приел, че в наказателния процес експертните заключения на вещите лица не възпроизвеждат пряко възприети от тях факти и обстоятелства, а са способ на доказване.

При извършване на остойностяването на СМР експертите са обхванали като база и анализирали 58 вида СМР от всички 195 позици, описани в протоколите образец №19, за които са категорични, че имат най-голямо отражение при определяне стойността на обекта, а следователно и на заплатената от Общината цена и обща вреда. Това експертно заключение по изготвените и изслушани първоначална и допълнителна експертизи, решаващият съд е възприел изцяло. Възприел е същото, като обективно, ясно и обосновано, изготвено от компетентни експерти и в съответствие с изискванията регламентиращи реда и условията за допускане и назначаване на експертизи.

Правилно решаващия съд е преценил като неоснователно възражението на защитата досежно правилността на експертното заключение, предвид начина на извършените контролни изкопи. Онователно съдът е приел, че изготвянето и прилагането на протоколи за извършените контролни изкопи не е законово изискване, още повече, че в конкретния случай, всички направени от вещите лица констатации, по време на извършените контролни изкопи, са вписани в обстоятелствената част на заключението в сравнителните таблици /приложения/. Гаранция за обективността на установеното от експертите при извършените контролни изкопи, респ. за обективността на замерванията, направени по време на тези изкопи, е присъствието по време на извършването на замерванията на представители на Община Я. в лицето на св. Ц. , на двете дружества и снимков материал.

Правилно съдът е приел с Определение №445/01.06.2011 год., че при изготвянето на допълнителната комплексна – техническа и оценъчна експертиза са използвани средните пазарни цени, включително отчетени регионалните особености на заплащане и общо трудово възнаграждение. Посочена е методологията, механизма на оценка и използваните източници, при определянето на пределните цени на материали и СМР и труд за обект „Проектиране и изграждане на улични водопроводи и улична канализация по улиците „"Г" и „Г". Приложена е подробна количествено- стойностна сметка в табличен вид в приложение 5, относно количества, норми и цени, с конкретизирани източници , като методология, така като е поискано от защитниците на подсъдимия.

При експертизата ВЛ са използвали публикуваните и важащи на територията на Р. България примерни цени на труд, материали, механизация, разходи по доставки и СМР, цени на печалба от УСН и от бюлетина- Справочник за цените в строителството, издание на СЕК. Същите издания се ползват от строители, проектанти, възложители инвеститорски контрол и др. Използвани са тези цени от книжка бр. 55/08г., която е издадена м. октомври 2008г. и която по същество обобщава цените за това тримесечие до следващото издание, т.е. включва периода до края на 2008г., като следващата книжка 56 е излязла през м.януари 2009 г. Правилна е преценката, че този подход е единствено правилният, тъй като посоченото издание е предназначено за нуждите на строителството. Ето защо съдът обосновано е приел, че друг подход е неправилен, поради което правилно е отхвърлил направените възражения на защитата като неоснователни. В компетентността на експертизата е да прецени средните цени към това последно тримесечие на 2008 год., когато е извършено строителството на обекта, противното би означавало просто възпроизвеждане на публикуваните данни в справочника. Този подход, както ВЛ излагат, не е единствения източник за информация, сравнение и оценка. Използвани са средни цени в строителството, а те са препоръчителни, като са извършили и съобразяване с регионалните условия. Такива са относно ставките - изкоп с багер, разкъртване на асфалт, разряди на изкопчии, часови ставки и др. Съдът е възприел експертизата и по отношение определения процент печалба от 10%, като среден за страната.

Експертите са констатирали, че е налице по-малък обем извършена работа от дружеството изпълнител и завишени цени за отделните видове работи. Това е основния и определящ извод. Това е особено характерно при изкопите, като едни от определящите за обема и използваните материали. Изчислението е направено на база правоъгълен профил, предвид направените контролни замервания и дадените в тази насока свидетелски показания. Касае се за линеен проект и изпълнение, при всички размери на тръбите и тези данни съответно са за дължините на изкопите за тези диаметри. За целта са ползвани данните от протоколите между „Т" АД и „Д" ЕООД за извършената работа, от където е взета ширината на изкопа за ф-400.

Прието е от експертите, че е положен ръчен труд от 20% - докато при актуването е заложен по-висок процент, а това би изисквало значителен брой изкопчии. Дори елементарна преценка на актувания ръчен труд от изпълнителя сочи от 1 367 човекодни, което като среден дневен процент работници не е бил налице, още повече съчетан с времето на изпълнение. Освен това, тук не се касае за специфични условия, където не възможно използване на механизация. Ноторно известно е обстоятелството, че ул. „.. З." и „Г" са с по две платна и едни от най-широките в гр. Я.. В тази насока са налице достатъчно свидетелски показания. Ето защо тази експертна оценка не е произволна и необоснована. На тази основа първоинстанционният съд е възприел изводите на ВЛ и сумите посочени в анализ 1 и 3, съответно в размер на 22 375.84 лв. и 104 590.44 лв. или общо за изкопите от 126 966.28 лв.

В тази връзка е и превозът на земна маса- поз.ІІ, т. 2 в размер на 96 433.60 лв. с оглед приетия коефициент, а от тук и обем за извозване.

Относно доставката и монтаж на чугунени тръби с ф-300, ф-400 и ф- 500 цената е приета по фактурите, тъй като отразеното при актуването, при изготвянето на протколите обр. № 19 не отговаря на фактурите, както и е прието - висока норма време на труда и цена на машиносмяна. Прието е от експертите - 10% доставно- складови разходи независимо, че тръбите са доставени директно на обекта, видно от показанията на св. М. П. При възприемане цената на труда експертите са използвали УСН, а актуваното е с висока норма на труд.

За поставяне на тръба са били необходими 5 работника /св. М. П. /, а по анализа на дружеството – 8 човекочаса за линеен метър. При такава норма /1 тръба = 5 м. на ден/ водопроводът не би могъл да се изгради в тези срокове.

Относно механизацията са използвани нормите, публикувани в СЕК и формира разлика при ф-500 - 136 167.26 лв.; при ф-400 – 163 493.54 лв. и при ф-400 /закопчаване/ - 18 716.40 лв., при ф-300 – 110 573.12 лв. или общо- доставка и монтаж на чугунени тръби, възлиза на сумата – 428 950. 33 лв., която сума следва да се приеме като реална и съответна.

Съдът обосновано е приел заключението на ВЛ в тази част, тъй като изложените от тях съображения съответстват и на събраните доказателства по делото.

Заключението на експертизата е възприето и по отношение протокол № 3 на акт обр. № 1* допълнителни СМР, касаещи анализирани 4 позиции - разбиване на асфалтобетонна настилка с хидравличен чук, полагане на асфалтобетонна плътна смес, почистване на пътното платно и сигналната лента като вид СМР, количества и цени. Стойността при разбиването на асфалтобетонната е с разлика от 193 578.61 лв. Съдът е приел за обоснован извода на ВЛ, че при разбиването на асфалта не е необходимо рязане, предвид данните от контролното замерване и извършено разкопаване с багер, без напречно рязане, а не е и налице съответна дебелина на асфалта, обосноваваща подобен разход.

Заключението правилно е прието и относно доставка и полагане на асфалтобетон – неплътна смес - разлика от 367 150.54 лв. по отношение на тръби ф/400 и ф/300. При ф/400 е изчислено на базата на ширина 1 м. и дебелина 8 см., както е съгласно протокола от 04.11.2008г. между „Т" АД и „Д" ЕООД, а за ф-300 изчислената ширина е 65 см. и дебелина 12 см. установено при контролните изкопи. То е съотнесено и с общото количеството асфалт – 1 566 тона при актувано 2 756.90 тона. Експертизата е приела цена 169.77 лв., а изпълнителя 170 лв. Правилна е преценката, че този подход следва да се възприеме, макар платената единична цена по проекта „Р" финасиран от МРРБ да е по- ниска и такава е количествено-стойностната сметка.

При укрепването на направените изкопи разликата посочена от експертизата е 56 224.84 лв. на база актуване. Съдът обосновано е приел заключението в тази му част предвид наличните гласни доказателства, че не е извършено плътно укрепване по обекта, което кореспондира с данните, че широчината на изкопите в някои участъци не е позволявала да бъде извършено.

При уплътняването на почвите разликата между протокол обр. № 19 и заключението на експертизата е 26 786.22 лв., която се формира от разликата в обема, цената на труда и използваната механизация, като ВЛ обосновават в допълнителната експертиза метода и базата, въз основа на които са формирали този извод и който съдът правилно е приел.

Съдът е приел заключението и относно значителната разлика от 80 708.80 лв. между актуваното и приетото за установено от експертизата – превоз на трошляк, и неправилно начислени допълнителни разходи върху механизацията и доставно складови разходи върху материал. Тук се касае за обем.

Разликата при поз. № 1* рязане на асфалтова настилка от 29 083.20 лв., възлиза от обема, на базата на размерите, които са приели за направените изкопи, т.е. обемът на работа приет от експертизата на база на изчисленията е по-малък, от тук цената на труда за човекочас, с разлика между 5.29 лв. от протокола и 3.47 лв. от експертизата. Налице е разлика и от 49 039.15 лв. при поз. № 16 в табл. 5 от заключението, явяваща се от обема на работата, като експертизата е приела 1 689 куб. м..

Установена е и разлика при доставка и полагане на свързващ битум от 8 974.30 лв., в резултат на разликата в обем и цена на труд. В позиции № 4* и 6 в табл. 5 разликите от 16 674.24 лв; при превоза на земна маса - 37 284.30 лв. и прехвърляне на земни площи - разлика от 5 189.12 лв. са в резултат от приетия обем и цена на труд. Те са и по отношение на позициите, анализирани в табл. 5 и касаят начина на изчисления и отклоненията от актуваното и приетото и изчислено от експертизата. Тези изводи са и по отношение на позиции № 2* по табл. 5 от експертизата. Възприети са по същите съображения. В някои от позициите ВЛ са приели по високи суми от актуваните /п. №№ 8* от табл. 5/, т.е. налице е обективен подход при експертната оценка.

Установено е, че при позиция - доставка и поставяне на асфалтобетон неплътна смес на тръби ф-500, експертизата не е изчислила положен асфалт, базирайки се на това, че при извършените контролни замервания не е установен положен асфалт при две такива. Анализирайки данните по делото съдът е приел, че асфалт е положен, като в някои части той е повече от норматива, а на някои места липсва. Съдът правилно е приел, че следва да се признае полагането на асфалтобетон над тръбите ф- 500, предвид поставената допълнителна задача на експертизата на база на установените от нея ширини и дебелини, каквито са по проект, като е признал сумата от 35 724.70 лв. от общия размер.

Съдът правилно е приел, че този подход следва да бъде приложен и по отношение позиция - почистване на пътното платно. Налице е разлика от 19 242. 50 лв., която се поражда от съмнението било ли необходимо и машинно почистване. Липсата на доказателства в тази насока е обосновал един единствен извод – в полза на подсъдимия, че тази сума следва да се изключи.

Такъв е изводът на съда и по отношение позиция - сигнална лента на стойност 2 070.50 лв., тъй като по делото не са събрани категорични данни, че такава сигнална лента не е била поставяна.

Такива са изводите за поз. 3, прил. 5 относно сумата от 9 144.00 лв., касаеща разликата по СЕК и прието от експертизата. Разликата при завишението от 26 990.04 лв. и до 36 134.04 в размер на сумата от 9 144 лв. също подлежи на приспадане от размера на вредата, предвид обясненията на В. Л. на л.424 от н.д.. Касае се за корекция в хода на съдебното производство пред първата инстанция.

Подлагайки на внимателен анализ изводите на експертите, окръжният съд правилно е изключил общата сума по тези 4 позици в общ размер от 57 037.90 лв. от сумата предмет на обвинението, като обосновано е оправдал подс. С. в тази му част. Въз основа на горните изводи съдът е приел за доказан и обоснован размерът на причинената за Община гр. Я. вреда в размер на 2 024 203.51 лв., като в мотивите на стр. 31 съдът е допуснал според въззивната инстанция техническа грешка при изписването на сумата, като е изписал цифрата 2 033 347.50 лв. с ДДС. Аргумент за наличие на техническа грешка е обстоятелството, че на същата страница от мотивите, в предпоследния абзац, съдът е посочил сумата приета в диспозитива на присъдата, а именно 2 024 203.51 лв. В този смисъл възраженията на защитата досежно това обстоятелство, както и че се касае за съществено процесуално нарушение, апелативния съд не споделя. Правилен е и изводът на решаващият съд, че облагата за „Д" ЕООД гр. Я. възлиза на сумата от 1 619 362 81 лв., т.е. с приспаднат 20 % ДДС.

Тези разлики са на база платените от Община гр. Я. суми и действително извършеното като цена строителство на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул.". гр. Я..

Видно от приложената по делото справка за съдимост рег. № 758/17.03.2010 г. на БС при ЯРС, подс. С. е с чисто съдебно минало.

Обосновано решаващият съд е приел, че изложена фактическа обстановка се установява обективно от анализа на събраните по делото доказателства, като фактически данни свързани с обстоятелствата, предмет на изясняване. Те са установени чрез съответните гласни доказателствени средства - показанията на разпитаните в хода на съдебното следствие свидетели: Р. Б. , Д. Б. , Н. И. , К. К. , Д. Н. , И. Г. , В. Т. , Ю. К. , В. В. , Ж. Ж. , М. К. , З. З., А. П. , А. Д. Ж. Ж. , Д. Д. , П. М. , В. Д. , Л. К. , Е. Д. , Д. Д. , С. Д. , Ж. Д. , С. П. , К. П. , П. С. , Р. Е., К. А. , М. П. , Д. А. , Н. Д. ; заключенията на извършените по делото комплексна - техническа и оценъчна експертиза и допълнителна такава с приложена и извършена количествено-стойностна сметка, като способ за доказване и проверка, а така също и от събраните и приложените по делото писмени доказателства: протоколи, удостоверения копия от Решения, справки, договори, и др., а именно:

Протокол №24/19.12.02г., /л.133 до л.136/ по делото, копия: на Удостоверение № 1/07.11.2007 г. за избор на кмет; заверени копия Заповед РД 02/0012 от 11.08.2008 г., Устр. пр-к на Общ. Я-л; тр. договор № 340/26.11.2007 г., Заповед РД 02/0276 от 01.09.2008 г.;препис-извлечения от Решения на Общ. съвет Ямбол от 6, 11, 13, 14, 15, 19, 20 на Общ. съвет Ямбол, Становища, Прекратяване на процедура за възлагане на ОП поради недостатъчност на финансов ресурс; на Договор № 75/14.12.2007 г. ; Постановление № 179/22.07.2008 г. за предоставяне на целеви средства по бюджета на МРРБ за 2008 г. Становище на Сектор ПП при КАТ-Ямбол; Заверени копия от Обяснителни записки за обект "Улични водопроводи по ул. "Г. З. " и ул. "Г"; Схеми към проекти, Справка от "Д" ЕООД 01.09.2009 г., Фактура № 1* от 03.06.2009 г., Протоколи, Счетоводни справки, декларации, потвърждения, декларации и дневници по ЗДДС; д- ци на продажбите, Фактура № 1* от 30.12.2008 г., счетоводни справки, извлечения от регистри, протоколи за приемане и декларации, пл. нареждане,/132 т.2/, Споразумение към договор № 107 от 10.11.2008г., Договор № 107 от 10.11.2008 г., Фактура № 1* от 30.12.2008 г., Протокол № 1 от 29.12.2008 г. ; Писмо на "Т" АД-Ямбол до "Д" ЕООД -стр. 137, том 2; писма до ОД на МВР-Ямбол, Фактура № 5* от 17.09.2008 г., Писмо "В" ЕООД-Ямбол; Удостоверение, Решение № 324 на ОбИК- Ямбол; Протокол от 05.09.2008 г. за участие в процедура по ЗОП и Ориг. загл. стр. по ОП и документация; Решение ТУ03/0031 от 05.09.2008 г. за процедура по ЗОП и обявление за ОП. Описание на обект "Проектиране и СМР на обект "Улични водопроводи и улична канализация"; утв. показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексна оценка на офертите; Бланка на Предлагана цена; условия за провеждане на обществена поръчка; Бланка на оферта, Декларации, Договор за ОП и др. документи по ОП.; Писмо на "Д" ЕООД от 02.10.2008 г.; Уведомително писмо от Общ. Ямбол до участниците в ОП от 03.10.2008 г. ; Факс-съобщение от 03.10.2008 г.; Заповед ТУ03/0045 от 17.10.2008 г. за назн. на комисия по ЗОП; списък на подалите оферти за ОП; и декларации; Протокол от 17.10.2008 г. за класиране на "Д" ЕООД; Решение № ТУ03/0046 от 17.10.2008 г. за класиране на "Д" ЕООД; гаранция за изпълнение от 30.10.2008 г., издадена от Банка ДСК ЕАД и др. удостоверения ; Информация за сключен договор - до АОП; писмо от Общ. Ямбол до АОП от 17.11.2008 г.; декларация за условията на ОП; декларация за ползване или не на подизпълнители; утвърдено от Общ. Ямбол Техническо задание за обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г"-гр. Ямбол", фаза Технически проект; Оригинал на Оферта на "Д" ЕООД; Заверено копие на Решение 66/1997 г. на ЯОС; Решение 2114/1998 г. на ЯОС; Решение 1820/1999 г. на ЯОС; У-ние за данъчна регистрация - л. 7; и др. документи – сч. баланс, отчети, списък на договори, оборудване,списъка на ДМА, за квалификация, Декларация от "Д" ЕООД за това, че няма да ползва подизпълнители на обекта; Анализи на цени, изготвени от "Д" ЕООД; цени на машинносмени и механизация на; Оригинал на попълнен от "Д" ЕООД проект на договор за проектиране и СМР на "Улични водопроводи и улична канализация; Оригинал на Договор № 107/10.11.2008 г. за проектиране и СМР на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г"; Споразумение от 01.06.2009 г. към Договор № 107/10.11.2008 г. ; оригинал на споразумение от 30.09.2009 г. към договор № 107/10.11.2008 г. -л. 9, том. 6; копия на извлечения по сметки и преводни нареждания/вносни бележки/- л. 10-13, том. 6; преводно нареждане/вн. бел. от 30.12.2008 г. - л. 14, т. 6; фактура 1430/30.12.2008 г. - л. 15, том. 6;фактура 1686/06.06.2009 г. - л. 16, том. 6; фактура 1685/03.06.2009 г. - л. 17, том. 6; Протокол № 1/29.12.2008 г. - обр. 18- л. 18, том. 6; Протокол № 12/30.05.2009 г. - обр. 19- л. 23, том. 6; Протокол № 3/30.05.2009 г. - обр. 24- л. 25, том.6; Писмо от Община Я. с приложен контролен лист № 1194/10.11.2008 г. - л. 26-27, том. 6; Писмо от Община Я. с контролен лист към фактура 1430/30.12.2008 г. и копие на докладна от гл. счетоводител на Община Я. л. 28-30, том. 6; писмо № 12/0492/2008 г. ; Информация за сключен договор - копие-л. 3-8, том. 7; Б. а гаранция - копие; Удостоверения №№ 2800002414/2008 г., № 320/2008 г.; Съд. у-ние - л. 16, т. 7; № 20081030115632/2008 г. -л. 17, т.7; № 20081030115559/2008 г. - л. 18, т.7; Протокол от 17.10.2008 г. - л. 20, т.7; Решение № ТУ03/0046/2008 г.; Заповед № ТУ03/0045/2008 г. ; Списък от 16.10.2008 г. - копие- л.24, т.7; декларация от 17.10.2008 г. - л.25-29, том 7; Копие от Държавен вестник- л. 30-36, том 7; писмо № 9101/0251/2008 г. - л. 37-41, том.7; документация за участник- л.46-87, том. ; писмо № 24/0987/2009 г. ; от разрешение за ползване- л. 5-6, том 8; протокол за годност - л. 7-24, том 8; от становище- л. 25, том 8; Пълномощно № 0066/2009 г.; становище - л. 27-32, том 8; Копие от Заповед ДК-08-043/2009 г.; окончателен доклад- л. 35-49, том 8; Копие от разрешение за строеж - л. 50, том 8; Копие от Протокол за СП-л. 51-84, том 8; Копие от Договор № 107/2008 г.; Копие от Удостоверение № 0* л. 89, том 8; Копие от Заповед № 1*/2008 г. - л.90, том 8; Удостоверение № 2*/2009 г.; Удостоверение № 2*/2008 г.; Договор № 3*/2008 г.; Лиценз № 0003*/2005 г.; списък към 14.05.2008 г. - л.100-107, том 8; удостоверение № 2*/0340/2009 г.; декларация от 28.04.2009 г.; писмо № 361 от 31.10.2008 г. от "Т." - л. 4, том. ; Споразумение от 05.09.08 г. - л. 7, том 9; Фактури № № 1000000*/29.01.2009 г.; № 1000*/17.02.09 г. ; № 0* от 17.03.09 г.; № 1* от 31.03.09 г.; № 10000*/18.04.09 г.; № 0000001*/29.06.09 г.; № 1* от 11.02.2009 г.; № 0* от 30.04.2009 г.; № 0000000070/25.04.2009 г. ; Копие от фактура № 0000000408/15.01.2009 г.; № 0000001891/30.01.2009 г.; № 1* от 31.01.2009 г.; № 1* от 26.01.2009 г. ; № 0* от 16.01.2008 г.; № 1* от 30.12.2008 г.; № 0* от 23.12.2008 г.; № 0* от 23.12.2008 г.; № 0* от 23.12.2008 г.; № 0* от 22.12.2008 г.; № 1000000485/22.12.2008 г.; № 0* от 20.12.2008 г.; № 0000000399/18.12.2008 г.; № 0000000954/17.12.2008 г.; № 0* от 17.12.2008 г.; № 1000000557/17.12.2008 г.; № 1* от 16.12.2008 г.; № 1000000457/16.12.08 г.; № 1* от 16.12.08 г.; № 0000000819/16.12.2008 г.; № 0* от 16.12.08 г.; № 0* от 16.12.08 г.; № 0000000787/16.12.08 г.; № 1000000554/16.12.08 г.; № 0* от 15.12.2008 г.; № 0000000746/11.12.2008 г.; № 0* от 09.12.2008 г.; № 0000517400/06.12.2008 г.; № 0* от 01.12.2008 г.; № 0* от 01.12.2008 г.; № 1000006689/2008 г.; № 1000001424/2008 г.; № 1000000532/2008 г.; № 1000000054/2008 г.; № 0000001761/2008 г.; № 0000000736/08 г.; № 0000085968/08 г.; № 0000005968/28 г.; № 0000000332/2008 г.; № 0000000413/08 г.; № 0000013497/08 г.; № 0000004136/08 г.; № 1000000524/08 г.; № 0000000700/08 г.; № 0000003408/08 г.; № 1000004099/08 г.; 0000402345/08 г.; № 1000004837/08 г.; № 0000005539/08 г.; № 1000004087/2008 г.; № 0000308756/08 г.; № 0000003026/08 г.; № 0000002355/08 г.; № 0000001800/08 г.; № 0000000635/08 г.; № 0000021753/08 г.; № 0002204605/2008 г.; № 1000000509/08 г.; № 1000011903/08 г.; № 1000000047/08 г.; № 1000000502/08 г.; № 0000003014/08 г.; № 0000013206/08 г.; № 1000000371/2008 г.; № 0000002688/2008 г.; № 0000005356/2008 г.; № 0000001868/2008 г.; № 0000021691/08 г.; № 0000007262/08 г.; № 0000000013/08 г.; № 0000109236/2008 г.; № 0000001612/2008 г.; № 0000000321/2008 г.; № 0000000427/08 г.; № 1000000345/08 г.; № 0000000608/08 г.; № 0000001473/08 г.; № 0000402217/08 г.; № 0000402218/08 г.; № 0000402219/08 г.; № 0000001845/08 г.; № 0000001846/08 г.; № 0000000295/08 г.; № 0000007079/08 г.; № 0000001793/08 г.; № 1000000463/08 г.; № 1000000471/08 г.; № 1000000040/08 г.; № 1000003841/08 г.; № 0000002102/08 г.; № 5000026827/08 г.; № 0000000686/08 г.; № 0000021593/08 г.; фактури проформа № № 1047883/08 г.; № 110632991/08 г.; № 110633463/08 г.; № 110633464/08 г.; № 110637823/08 г.; № 110638365/08 г.; № 110638366/08 г.; № 110639384/08 г.; № 110641002/08 г.; № 110641003/08 г.; № 110642025/2008 г.; № 110643418/08 г.; № 110643419/08 г.; № 110643420/08 г.; № 110643421/2008 г.; № 110643422/08 г.; № 110643423/08 г.; № 110645273/08 г.; № 110645274/2008 г.; № 110647475/2008 г.; № 110647476/2008 г.; опис на преводи; фактура № 1000000758/08 г.; № 0000030005/08 г.; № 1000000727/08 г.; № 1000000758/2008 г.; № 10000*/2008 г. фактура проформа № 4/2008 г.; Уведомително писмо- л. 4, том 10; Разрешение за строеж- л. 5, том 10; Протокол за откриване на строителна площадка - л. 6-9, том 10; Заповедна книга- л. 10-11, т. 10; Удостоверение - л. 12, том 10; Писмо до ОД на МВР - Ямбол - л. 20-22, т. 10; Писмо до "В" ЕООД - л. 24, том10; Съобщение- л. 25, том 10; Писмо до "В" ЕООД - л. 26, том 10; Техническо задание - л. 27-29, том 10; Писмо до "Х." ООД- л. 30-32, том 10; Молба до "В" ЕООД-л. 33, том10; Обяснение - л. 89-90, том 10; д-нт л. 91, том 10; скица- л. 92-101, том10; Фактура № 1333/2009 г. - л. 102, том 10; Количествено-стойностна сметка- л. 103, том 10; Протоколи от № 1 до № 10 /2008 г. - л. 104 -115 , том 10; Дневник за асфалтовите пластове- л. 116-121, том 10; Договор от 05.11.2008 г. - л. 122-123, том 10; Протокол от 04.11.2008 г. - л. 124, том 10; Решения - л. 125-126, том 10; Писмо до "Д. К." ЕООД- л. 127, том 10; Писмо до Община Я. л. 128, том 10; Писмо "ЕВН - л. 129, том 10; Договор № 75/2007 г. - л. 130-132, том 10; Количествено-стойностна сметка - л. 133, том 10; Писмо до ОД на МВР - Ямбол - л. 135, том 10; Протокол № 1 от 27.07.2008 г. - л. 136, том 10; Протокол № 2 от 09.09.2008 г. - л. 137, том 10; Протокол № 3 от 09.10.2008 г. - л. 138, том 10; Заменителни таблици- л. 139, 142, 144-146, 148 - 149 том 10; Протокол № 4 от 20.11.2008 г. - л. 140, том 10; Протокол № 5/ 2008 г. - л. 141, том 10; Протокол № 6/2008 г. - л. 143, том 10; Протокол № 7 от 30.06.2009 г. - л. 147, том 10; Фактура № 1333/2009 г. ; Количествено-стойностна сметка - л. 151, том 10; Протоколи от № 1 до № 10 и № 16 л. 152 – 166 том 10 ; Писма до ОД на МВР - Ямбол - л. 165, 168, 170 и 172 том 10; Сертификати и Протоколи за контрол на водите 08 г. - л. 175- 180,182-184 том 10; Заявление №375/16.05.2009г. - л. 181, Писма и становища; Протокол № Х* л. 193-234, том 10; Доклад на временна комисия- л. 235-238, том 10; Становище л. 239-240, том 10; Писма - л. 242- 247, том 10; Документи л.1 -л. 415 вкл., съдържащи строителната документация на обект "Рехабилитация и реконструкция" гр. Я. том 12 от л. 1 -281 вкл., съдържащи строителната документация на обект "Улични водопроводи и улична канализация по улиците „Г" и „Г"; Документи в том 13 : документи към оферта – решения, удостоверения, гаранции, фактура № 5755/09.09.2008 г., декларации, договори, препоръки референции и др., предлагана цена, количествено-стойностна сметка; анализи на обект "Улични водопроводи и улична канализация"; цени за машинно смени на механизация; договор между Общ. Ямбол и "Д" ЕООД; документи за обществената поръчка; Заповед № ФК-10-450/16.04.2009 г. на АДФИ - л.33, том 14; Доклад № ФИ 1 ЯМ-0007/2009 г. на АДФИ - от л.37 до л.47, том 14; Описи документи към доклад № ФИ I ЯМ-0007/2009 г. на АДФИ - л. 49, 50, том 14; л. 54 - л.72; Протокол № 1/29.12.2008 г. ; Протокол № 2/30.05.2009 г. ; Протокол № 3/30.05.2009 г. Анализи от № 1 до № 48- л.85-л.107, том 14; Проформа-фактура № 4/17.12.2008 г. ; фактура № 758/30.12.2008 г. ; Фактура № 739/15. I.2008 г. ; Фактура № 727/12.12.2008 г. ; Фактура № 758/29.12.2008 г. ; Фактура № 30009/26.12.2008 г. ; Заповед № РД02/0383 от 11.11.2008 г. ; Списък на кандидати. Справка за плащания - л.118, том 14; Платежно нареждане- л.19, том 14; Фактура № 1430/30.12.2008 г. - л.120, том 14; Протокол № 1/29.12.2008 г. - л.121, том 14; Решение на ОбС - Ямбол от 13.03.2008 г. - л.126-л.130, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2008 г. - л.131 - л.134, том 14; Решение на ОбС - Ямбол от 12.12.2008 г. - л. 135 - л.136, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2008 г. - л.137-л.140, том 14; Решение на ОбС-Ямбол от 31.03.2009 г. - л.141-л.146, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2009 г. - л.147-л.150, том 14; Обяснение - л.151, том 14; Обяснение - л.152, том 14; Обяснение - л.154; писмените доказателства, съдържащи се в т. 15 - от л.1 до л.18 вкл., а именно- Заверено копие на становище; временна организация на движението и обяснителна записка; Схеми № 1 до № 12; приложените писмени доказателства в том 16 от л.1 - л.63 включително, съдържащи документация свързана с издаването на Разрешение за строеж №437/19.11.2008г. ; приложените в том 17 - лист 1 -л.39 вкл. писмени доказателства, свързани с плана за безопасност на обект "Уличен водопровод и улична канализация на улиците „Г" и Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол"; писмени доказателства, приложени от л.1 до л.49 вкл. на том 18: Фаза технически проект; чертеж - от л.2 до л.9 вкл.; удостоверение 12844; техническо задание; обяснителна записка; количествена сметка; обяснителна записка; чертеж вертикален разрез; чертеж; чертеж -ситуация водопровод; чертеж - от л. 29 до л. 37 вкл.; схема типов напречен профил на уличен водопровод; схема с детайл на тротоарен спирален кран; схема с надпис детайл на пожарен хидрант; схема - детайли на опорен блок; схема - надлъжен профил улична канализация; схема - връзка на уличен отток; схема детайл стъпало; схеми -типов напречен профил канализация и схема - детайл за укрепване на изкоп.

Правеилен е изводът, че посочените писмени доказателства кореспондират с останалите събрани по делото доказателства. Така посочени, те са основа на всички фактически изводи касаещи хронологията на действията, началото на изпълнението на обекта, отсъствието на финансиране на строежа и начина, обстоятелствата по сформиране на комисията на обществената поръчка и предопределеността на нейния избор, последователността във времето, основната база на извършените СМР, плащания, взети решения, техническа документация и др. Въз основа на тях е и изготвената съдебна експертиза и заключение на ВЛ.

Извършен е задълбочен анализ на гласните доказателства, като същите са съпоставени помежду им и с приложените писмени доказателства. Правилна е преценката, че показания на св. Р. Б. , касаят обстоятелствата, че проектът за подмяна на водопроводната мрежа е внесен за първи път в Общинския Съвет през м. декември 2008 год., т.е. след неговото фактическо завършване, както и поетия общински дълг, много по-късно от 5 000 000 лв. при значителна лихва. Обоснован е изводът, че св. К. К. /л.83/, като общински съветник участвал в комисия и изготвения доклад, възпроизвежда данни за значителни отклонения в цени, извършени работи. Такива изводи е направила и експертизата въз основа на представените писмени доказателства. Посоченият свидетел е категоричен, че фирмата „Д" ЕООД е започнала работа по водопровода през месец септември 2008 г., преди приключване на процедурите по обществената поръчка. Сочи и обстоятелства касаещи сключения неблагоприятен заем. Такива са и показанията на св. Д. Б. /л.89/ касаещи времето на строителството и сочещи различия в изпълнението на СМР, начина на сключване на договора, проектирането и надзора, кореспондиращи с констатациите на В. Л. в даденото експертно заключение. Свидетелката Н. И. удостоверява с показанията си факти относно воденето на асфалтовите дневници, които данни са залегнали в експертизата и направената оценка. Свидетелят Д. Н. /л.96/сочи данни относно времето на строителството – септември 2008 год., установените различия в извършените СМР, като участник в комисията на Общинския Съвет – Ямбол. Той е категоричен, че изкопните работи са вертикално изпълнени - правоъгълен изкоп, а не скосен /трапецовиден/, като такива са констатациите при контролните изкопи и останалите аргументи на В. Л. Свидетелят е категоричен, че не е имало укрепване на тези изкопи по цялата дължина на трасето. Неговите показания кореспондират с експертното становище, като способ за проверка. Свидетелят И. Г. /л.100,/ като Управител на В. гр. Я. през този период, също е категоричен относно началото на строителството – септември 2008 год., липсата на проект и съгласуване, без уведомяване и без да е приет обекта по съответния ред. В показанията си св. М. К. /л.106/ възпроизвежда същите обстоятелства, че строителството е започвало през месец септември-октомври 2008 год. от фирма „Д" ЕООД, че тогава е сключен и договор с „Т" АД и „Д" ЕООД. В тази насока са и показанията на св. Т. /л.132/. Свидетелят Ю. К. /л.133/ е категоричен за състоялата се среща през месец октомври 2008 г.между „Т" АД и „Д" ЕООД относно изпълнението на обратната засипка от последното дружество, както и за срещата и протоколите от срещата между двете фирми и кмета на общината- подс. С. , на 04.11.2008 г. / л. 122- 128/, т. 10 от ДП. Обосновано съдът е преценил, че тези показания се подкрепят от посочените по-горе писмени доказателства – писма за искани срещи между двете фирми и представители на Община гр. Я..

От показанията на свидетелите З. З./ л.138/ и св. Ас. П. /л.140/ се установява, че двамата са присъствали при извършените контролни замервания по трасето, лично са извършили същите и са категорични относно констатациите си. Такива са те и по отношение на профила на изкопите – че е правоъгълен, че не е правено укрепване, изводи, които са направили на място, както и относно всички направени от тях замервания. Това е било документирано, в присъствието на представители на двете фирми и общината, извършено е и заснемане. Тези показания съдът правилно е възприел изцяло, като събрани и проверени по надлежния процесуален ред. Същите са последователни и непротиворечиви.

Правилна е преценката досежно показанията на св. Д. Д. /л.145/ и по специално относно водената кореспонденция. Неговите показания са идентични с отразеното в представените писмени доказателства, които са му и предявени- протокол - л. 122-128, т.10 от ДП, Договор от 5.11.2008 год. м/у двете дружества, протокол от 04.11.2008 г., писмо № 361/31.10.08г., писмо № 303/26.09.08год., както и от представеното и изискано в с.з. писмо № 341/17.10.08 год. /л. 175/ от делото.

Правилно съдът е приел, че анализът на посочените гласни доказателства, обосновава категоричния извод, че строителството на водопровода е възложено и започнало преди да приключи процедурата по обявената ОП. Тези показания кореспондират с цитираните и приложените по делото писмени доказателства, т.е. не се касае за хипотетично, а за напълно доказано обстоятелство.

Правилен е изводът, че показанията на св. И. К. – зам. Кмет, св. П. Ц. , като представител на общината и св. К. К. , собственик на „Д"„ЕООД, относно твърдението им, че изграждането на процесния обект е започнало след сключване на Договор № 107/10.11.2008 г. между възложителя - Община Я., чрез подсъдимия и "Д"ЕООД и твърденията им, че извършените през месец септември 2008 г. изкопи на кръговото до РИОКОЗ - Ямбол били само подготвителни, не следва да се приемат, т.к. противоречат на останалите посочени по-горе гласни доказателства. Те противоречат и на приложените и цитирани писмени доказателства, преценени в тяхната цялост и логична взаимовръзка. Неподкрепени от останалите доказателства по делото са показанията на тези свидетели и досежно обстоятелството, че при изграждане на обекта са правени освен правоъгълни и трапецовидни изкопи, както и, че е извършено укрепване на последните.

Правилно са ценени и показанията на св. Ж. Ж. /л. 156/. Достоверността им се обуславя с всички останали доказателства, вкл. писмените такива. Той е категоричен, че през месец септември 2008 год. е започнало изграждането на обекта. Отбелязал е факта, че към този момент процедурата по ОП още не е била приключила. Присъствал е на срещата в Община Я. между възложителя, изпълнителя и „Т." АД и възпроизвежда данни за времето и мястото на същата. Сочи, че при тази среща изпълнението на обекта водопроводи и канализация е било по ул. „Г", до супермаркет „К" – Ямбол, т.е. било е осъществено повече от половината от цялото строителство. Този свидетел е участвал и в съставянето на акт 16 за обект рехабилитация на улиците, а данните в него са били използвани и от В. Л. като съпоставка на извършените СМР и от двете фирми, като изходна база за сравнение с останалите документи и констатации. В показанията си св. К. Д. категорично сочи факти досежно изпълнението на изкопите – правоъгълен, без укрепване. Свидетелят Пл. М. /л.154/ сочи, че като участващ в комисията за ОП не само не е знаел за наличието на прогнозна цена, а и за същността, реализацията, начина на изпълнение и финансиране на проекта.

Съдът е подложил на внимателна преценка показанията на св. В. Д. , като проектант. Последната е заявила, че при проектирането е ползвала помощта на инж. Н. Д. - съпруга на св. Д. , като удостоверението за надзор било издадено на името на двамата – Н. и Св. Д. Заданията за проектиране са получавани и в частта „геодезия" в офиса на инж. Н. . Свидетелят К. е заявил, че проектът е осъществен в екип с Н. Д. В тази насока са и показанията на св. Д. , която е била на обекта само при даването на линия, а тя само е подписвала документите, както и на св. Д. . Анализът на тези показания сочи на наличие на обвързаност на осъществаващия строителния надзор с изпълнителя.

Тези изводи се отнасят и относно показанията на св. Ц. . Тя е била назначена в период, когато контрол фактически не би могъл да бъде осъществяван. Заповедта е подписана малко преди приключване на строителството на водопровода.

Обоснован е изводът на съда, че определеното дружество - „Х" ООД, представлявано от инж. Св. Д. , което следвало да осъществява надзор върху проектирането и строителството на процесния обект, е защитавало и е било зависимо от изпълнителя. Той е бил консултант и лице за контакт при избора на тръби. В този смисъл изводите, че реален контрол при изграждането на обекта не е можело и не следвало да бъде осъществен са обосновани. Правилен е изводът, че по този начин Общината не би могла да контролира изпълнението на обекта.

Правилно съдът е счел, че не следва да се приемат показанията на св. И. К. в частта им, в която твърди, че е имало прогнозна стойност за обекта с цена 4 – 4.5 милиона лв.. Обоснован е изводът, че тези показания са изолирани, противоречат на всички останали събрани по делото доказателства, изразяват тенденциозност и непоследователност и не са обективни. Категоричен е изводът, че липсват не само данни, но и каквито и да е доказателства за извършено проучване при подготвянето на документацията и преценката за стойността на този обект. Тази прогнозна цена изисква да бъде обективирана. Това е единственият начин и това е изискването на закона за ОП. Видно от показанията на останалите членове на комисията, разгледала подадената оферта, освен този свидетел, който е бил експерт на комисията, свидетелите К. , С. и А. , са категорични, че не са знаели за прогнозна стойност на този обект, и че тяхното участие в тази комисия е било с оглед проверка на изискуемите документи, както и при отварянето на плика с цената, предложена от търговското дружество изпълнител. Нещо повече, св. М. св. К. не знаели и не им е било сведено, за каква обществена поръчка става въпрос. Такива са и показанията на св. К. А. , който е бил член на комисията. Всъщност, законовото изискване при процедурата за определяне цена на ОП /чл.15, ал.1 ЗОП/ е предназначено преди всичко за членовете на комисията. Без такава, те не могат да изпълнят задължението си като комисия /раз. V от ЗОП/. Горният извод, по отношение оценката на показанията на този свидетел е безусловен.

Правилно са ценени и показанията на св. С. П. , относно липсата на съставен контролен лист за обекта, на св. К. П. , касаещи липсата на осигурени средства и включването им в Общинския Бюджет, на св. П. С. за проведената среща между изпълнители и община.

Оспорвайки обосновката на първоинстанционния съд, защитата на подс. С. е направила искания пред апелативния съд при първото въззивно разглеждане на делото за назначаване на тройна финансово-счетоводна експертиза, на допълнителна комплексно- техническа-оценъчна еккспертиза, с конкретно поставени въпроси, както и събирането на допълнителни писменни доказателства от различни минестерства, институции и организации- л.20 от съдебния протокол, том І от н.д..

От заключението на тройната финансово-счетоводна експертиза- л.90- 99, том І от в.н.о.х.д. № 44/12 год. на БАС се установава, че откриването на процедурата за възлагане на обект "Проектиране и строителство на улични водопроводи и улична канализация по ул."Г" и ул.". и включването на обекта, чрез актуализация на капиталовата програма на 22.12.2008год. са в нарушение на §84 от ПРЗ на ЗДБРБ за 2008год., чл.4, ал.2 от ЗОБ и чл.43 от НУОБ, чл.10, чл.10в, чл.19, т.4 от Закона за водите.

На следващо място от сключения със "С"-АД договор от 26.02.2010год. се установява, че от договорираните 2 368 510 евро / 4 632 331лв./, реално към 31.12.2010год. са усвоени 4 630 965лв. На практика с усвоената част от банковия кредит се разплаща един завършен, осчетоводен и въведен в експлоатация от едно търговско дружество обект- публична общинска собственост, което е в нарушение на чл.14, ал.2 от ЗОД.

С предложената актуализация на бюджета от м.12.2008год. от кмета на Община –., неправилно фактурираните разходи по обекта и съответно отразяването им като елемент в бюджетите за 2008-2010год. са в нарушение на чл.4,ал.2 от ЗОБ, чл.31,ал.3 от НУОБ, чл.6 и чл.7 от ЗФУКПС.

От заключението на допълнителната комплексна техническа и оценъчна експертиза- л.428- 441 , т. І от н.д./ се установява следното:

Експертите са разработили Приложение 2 – Сравнителна таблица в два варианта за остойностяване на установените количества- с цени на изпълнителя, с цени на експертизата и средни цени на Камарата на строителите в РБългария и Приложение №4 – Сравнителна таблица в два варианта, в която са изчислени количествата- с цени на изпълнителя, с цени на експертизата и цени на обект "Реконструкция тласкател от ЦПС "О." до напорни водоеми "Б."-гр. Ямбол".

От анализа на Приложение №2 в Първи вариант на таблицата, стойността на сравняваните СМР на изпълнителя е завишена с 215 944.29лв., което е 116.12% спрямо тези на Камарата на строителите в РБългария, а цените на експертизата са занижени с 5 878.76лв., което е 2.72% спрямо тези на Камарата на строителите.

Във вариант Втори на същата таблица и приложение, стойността на сравняваните СМР на изпълнителя е завишена с 187 474.29лв., което е 60.89% спрямо тези на Камарата на строителите, а цените на експертизата са занижени с 87 683.20лв., което е 28.48% спрямо тези на Камарата на строителите.

От анализа на Приложение №4 в Първи вариант на таблицата, стойността на съпоставимите видове СМР на изпълнителя спрямо цените от Протокол №19 за обкет "Реконструкция на тласкател ЦПС "Ормана" до напорни водоеми "Боровец"-гр. Ямбол" са завишени с 357 522.22лв., което е 39.64%, а цените на експертизата са по-ниски с 145 071.13лв., спрямо тези на от обекта, което като процент е 16.08% занижение.

При вариант Втори на приложението и таблицата са включени СМР "Доставка и машинно полагане на асфалтобетон неплътна смес" с цена 316.32лв. на тон, при което стойността на изпълнителя се завишава с 282 222.06лв., което е 25.86% завишение. В същото време цените на експертизата са занижени с 222 553.99лв., което е 20.40% .

Експертите са категорични в заключението си, че цените на СМР в офертата на "Д" – ЕООД са завишени спрямо цените на Камарата на строителите в РБългария и от МРРБ за обект "Реконструкция тласкател от ЦПС -"О." до напорни водоеми "Б."-гр. Ямбол".

По искане на страните по делото настоящата въззивна инстанция назначи повторна комплексна съдебно- техническа и оценъчна експертиза. Същата е анализирала 20 от позициите , посочени в КСС. Експертите посочват, че дружеството изпълнител- „Д"ЕООД не е представило, начин на формиране на единичните цени на видовете във фирмените анализи и по- конкретно не е посочило шифър и основание на операцията, въпреки че е било задължено от апелативния съд с нарочно определение да предостави такива на експертите. Същите са били необходими на ВЛ да установят, откъде точно е взето наименованието на видовете работи и разходната норма на конкретната операция. От друга страна, в представените проектни и отчетни документи има видове СМР, които са описани словесно, без достатъчно конкретика, което създава неяснота и неопределеност по отношение на конкретни параметри, необходими за по- прцизен анализ. Предвид липсата на посочения шифър на операцията и недостатъчно конкретно описание на извършените видоме СМР , експертите са заявили, че не е възможно да се установи доколко така формираните цени са в рамките на пазарните към този момент. В с.з. експертите са пояснили, че по сочените причини е било невъзможно да проверят цените в Акт №3 от Образец 19, тъй като това са неща, които не са включени в проектосметната документация. Заявили са, че са използвали цените включени в количествено стойностната сметка и които изпълнителят е ползвал при съставянето на актове образец 19.

Поради това експертизата е извършила преизчисление на количествата извършени СМР, като единичните цени на тези видове са запазени, така както са посочени в актовете, подписани между страните. Експертите не са признали извършени СМР по т.30 - Разбиване на асфалтобетонова настилка с хидравличен чук и т.40- Почиставне на пътното платно на обща стойност 222 525.85 лв., тъй като операцията посочена в т.30 липсва в проектната документация, а е актувана, а операцията по т. 40 е извън технологично необходимите операции по изграждане на водопровода. Съобразявайки тези обстоятелства експертизата сочи, че актуваното в повече от СТЕ е на стойност 442 147.85лв. с ДДС и 368 456.54 лв. без ДДС, като посочените стойности се отнасят за анализираните 20 броя операции, които представляват част от общо извършените по договор СМР. Експертите са посочили в своето заключение, че договорът е сключен на база твърда цена и анализирането на част от извършените и актувани СМР не дава отговор на въпроса, налице ли е щета и какъв е нейния размер, тъй като актуваните 20 броя операции действително надхвърлят заложените стойности сравнени с изчисленията на експертизата, а в сравнение с проектната документация /КСС/, актуваните 20 броя операции са със 17 210.41 лв. без ДДС /20 652.50 лв. с ДДС/ в повече. Останалите видове СМР, които не са предмет на анализ от страна на експертизата, но сравнени актуваните видове СМР не надвишават тези, заложени в КСС, още повече , че обектът е изпълнен и въведен в експлоатация на стойност, която не надминава общата договорна стойност.

Назначената от апелативния съд експертиза , предвид начина й на извършване и използваните за анализ и оценка методи, както и предвид констатациите, сочи че е налице значително количествено разминаване между реално извършената и отчетената дейност от изпълнителя на възложения му обект. В оценъчната си част експертизата не е повече от една изчислителна дейност на установеното количествено различие в СМР с цените, представени от изпълнителя. Няма проучване на пазара, няма анализ на ценообразуването, няма извеждане на стойности в сравнителен аспект на статистически принцип, няма коментар на специализираните справочници за цените в строителството. Извършено е единствено изслеване на 20 позиции от количествено стойностната сметка, по отношение на които е направен извод за атктувани в повече от реално извършените СМР, стойността на които по цени на изпълнителя е изчислена на 368 456.54 лв. без ДДС. В този смисъл посоченото заключение е без съществено значение за фактическите и правни изводи по делото. Ето защо настоящата инстанция възприема заключението по Комплексната технико- оценъчна експертиза на вещите лица К. , Й. и П. , като пълно, ясно, обосновано, категорично и непротиворечиво, правилно възприето от решаващия съд. Извършеното с тази експертиза изследване е основано на целия доказателствен обем по делото, на личното присъствие при извършване на изкопните и възстановителни работи по улиците „Г", ведно с представител на възложителя- Общината и на дружествата- изпълнители на обекта, при изследване и анализ на 58 позиции, характерни и с най- голямо значение за стойността на обекта и за обобощаване на изводите, при извършване на контролни изкопи, резултат от които са констатации за несъответствия , отразени в таблици приложения №№ 2* и 6 и след сравнителен анализ на цените, съобразени с актуалните за периода средни стойности на цените в строителството в специализираните справочници и пазарните цени в строителството за процесния период. Канстатирани са фрапиращи различия в количеството и остойностяването на извършените работи в посока на тяхното завишаване и именно тези количествени и стойностни изражения са обосновали съставомерния размер на облагата за дружеството изпълнител в размер на 1 619 362.81лв. и вредните последици за Община- Ямбол в размер на 2 024 203.51 лв. Възраженията на защитата за начина на определяне на цените от тази експертиза са неоснователни. Направеното от експертите ценообразуване е обосновано на статистически принцип, след анализ на пазарните цени и справочни цени в строителството.

Принципът на свободно пазарно договаряне между страните, независимо от тяхната правосубектност в частния или публичния сектор, не изключва в никакъв случай необходимостта от извършването на проучвателна дейност с оглед установяване на обективни критерии при оценяване стойността на обекта и изискване на цена , чийто размер да е икономически обоснован. В още по- голяма степен тази необходимост се определя и като задължение за ръководителите, опериращи с обществени средства. Проблемът стои с особена острота при тях, тъй като изисква категорична и ясна преценка за съответствие на оферираните цени с пазарните. В настоящия случай подсъдимият като кмет на общината е пренебрегнал изцяло тази си отговорност и задължение към общинския бюджет и е поставил Общината и Общинския съвет в положение на обвързаност с претенцията на изпълнителя на обекта.

Възраженията на защитата, че първоинстанционният съд неправилно е кредитирал изцяло основната и допълнителна теническа и оценъчна експертиза във всичките й експертни заключения са неоснователни. Твърди се , че контролните изкопи са извършени от фирма "Т" АД в присъствието на вещите лица, без съставянето на протокол и без присъствието на поемни лица.

Според защитата на подс. С. самото извършване и установените вследствие на това факти следва да бъдат формално отразени в надлежен протокол, с оглед изискванията на чл.127 и сл. от НПК. По този начин протоколът се превръща в доказателствено средство и отразените в него фактически констатации, свързани с обстоятелствата по делото могат да бъдат ползвани от разследващите органи, п. и съда. На следващо място се изразява съмнение относно професионалните познания на експертите, както и за тяхната квалификация.

Оплакването е неоснователно. Тези възражения на защитата на подсъдимия С. са направени и пред инстанцията по същество, която е изложила подробна обосновка защо не ги приема за основателни. Аргументите на решаващия съд са обосновани и апелативният съд ги споделя изцяло. В наказателния процес експертните заключения на вещите лица не възпроизвеждат пряко възприети от тях факти и обстоятелства. Те са способ на доказване, поради което експертните заключения следва да се обсъждат в причинната логична връзка и взаимозависимост със същинските доказателствени средства, за да се стигне до единствения правилен и обоснован извод, касаещ предмета на доказване. Заключението на В. Л. по приетата експертизата, вкл. назначена допълнителна такава следва да бъде прието. Тя е извършена от вещи лица включени в списъка на вещите лица, притежаващи съответната правоспособност и в тази връзка възраженията на защитата не следва да се приемат. При утвърждаването им, съгласно Наредбата, не са налице нарушения. Експертните заключения не могат да бъдат атакувани и изключвани с такива способи, без да са изложени аргументи за непълнота или необоснованост съгласно принципите на чл. 153 НПК. Способите са други. Още по-малко като критерий за компетентност да бъде включвано изискване за наличието на съответен лиценз. С оглед изразените възражения по повод участието на ВЛ при контролните замервания, съдът правилно се е позовал на чл. 156 НПК. Всеки друг подход е неправилен, което се споделя изцяло от въззивната съдебна инстанция.

При така изяснената фактическа обстановка, първоинстанционният съд обосновано и законосъобразно е приел, че с неправомерното си поведение подс. С. е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав по чл.282, ал.2, предл.1 и 2 , вр. ал.1 от НК, тъй като през периода м.септември 2008год. – м.март 2010г. в гр. Я., в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – Кмет на Община –., с цел да набави облага за "Д"- ЕООД- гр. Я. в размер на 1 619 362.81лева, е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл.15, ал.1 от ЗОП,чл.39, ал.1, т.3 от ЗОП, чл.22 от ЗОБ и чл.41, ал.2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 024 203.51 лева за Община Я. и общинския бюджет. Същевременно съдът е признал подсъдимия С. за невинен и го оправдал по обвинението по чл.282, ал.3 от НК, както и за разликата на облагата от 1 619 362.81лв. до 1 741 987.84 лв., и за разликата на причинените значителните вредни последици от 2 024 203.41 лв. до размера на 2 090 385.41 лв.посочен в обвинението.

В случаят се касае за значим за мащабите на гр. Я. инфраструктурен обект, който не е възможно да бъде изграждан без изричното разпореждане на подсъдимия, още повече, че съгласно ЗМСМА това е единствен негов прерогатив. Правилен е извода, че след публикуване на ОП за обект "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Г" и ул. "Г" - гр. Ямбол", преди закупуване на тръжната документация подсъдимия е разпоредил и възложил на „Д" ЕООД гр. Я. да започне изграждането на обекта. Това негово действие е реализирано през месец септември 2008 година. То се доказва и с факта на поръчаните от Р. Ф. тръби, а те очевидно са предназначени само за този обект. Те са твърде специфични, за да се използват от фирмата в другата й строителна дейност, но и съответстват реално като количество за този обект. Това се потвърждава и от свидетелските показания – напр. св. И. Г. и др., от писмените доказателства – писма на „Т" , Община Я. и „Д" ЕООД, от подписания договор за подизпълнител и съгласуването на работата между двете фирми. По този начин подсъдимият С. , не само е пренебрегнал разпоредбите на ЗОП, но и нарушил и превишил правата си като е възложил изпълнението на обект на „Д". Тези действия са умишлени целенасочени и се изваждат от обективираните му действия.

Съставомерността на деянието се извежда от осъществяването на признаците по посочения текст от НК. Авторството се установява от всички събрани доказателства – гласни и писмени. Всъщност основните факти и обстоятелства, предмет на установяване са документирани и като такива те са основните за формиране на фактическите и правни изводи.

От обективна страна решаващият съд правилно е приел, че през периода от месец септември 2008 г. - месец март 2010 г. в качеството му на Кмет на Община Я., осъществявайки правомощията и функции си като длъжностно лице подсъдимият е нарушил виновно служебните си задължения вменени му от разпоредбите на чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ, превишил властта и правата си по чл. 41, ал. 2 от ЗОП.

Събраните в хода на досъдебното и съдебно производство материали по делото, определено сочат, че направените от яос фактически и правни констатации за извършено престъпление по служба по чл.282 НК са доказателствено обезпечени. Релевантните към предмета на доказване и необходими за законосъобразното решаване на делото обстоятелства и факти намират опора в събрания доказателствен материал. Приетата за установена фактическа обстановка, описана в мотивите на присъдата, наред с всички относими към нея изчерпателно посочени и приложени доказателства - писмени и гласни, е правилна. След направен задълбочен анализ на доказателствата, с нужната конкретика за време, място, механизъм на осъществяване, вредоносен резултат и субективно отражение на всички обективни дадености в съзнанието на подсъдимия, решаващият съд обосновано е приел, че обвинението е доказано по един безспорен и категоричен начин. Правилно е мотивирал извода си, че подсъдимият е осъществил признаците на престъплението по чл.282 нк. Изложените в тази насока съображения са проследени в тяхната хронологична последователност относно действията и събитията очертаващи характера на престъплението.

Не се спори относно длъжностното качество на подс. С. , предвид заеманата от него длъжност през инкриминирания период от м.09.2008г.- м. 03.2010г., а именно- Кмет на Община Я., което го прави длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1 буква „а" от НК. В унисон с материалноправната норма на чл.93, т.1 от НК, съдържаща легално определение на понятието „длъжностно лице", съдът е приел, че подс. С. е имал качеството на „длъжностно лице", тъй като е бил избран за кмет на Община Я. съобразно решение №324 от 05.11.2007г. на ОбИК за местни избори в Община Я.. Съгласно чл.93, т.1, б."а" от НК, това лице, на което е възложено да изпълнява служба в държавно учреждение, е длъжностно лице. Следователно, подс. С. , бидейки кмет на община, отговаря на изискванията на цитираната правна норма за длъжностно лице и поради това може да бъде субект на престъпление, извършено от длъжностно лице, както правилно преценил първостепенният съд.Въззивната инстанция се присъединява към становището на първата, според което подсъдимият е длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение по смисъла на чл.282, ал.2, предл.2 от НК. Нито наказателният закон, нито друг нормативен акт дефинира понятието „длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение". Съгласно утвърдената съдебна практика длъжностни лица, които заемат отговорно служебно положение, са тези, които имат по-широк кръг от права и задължения, заемат по-високо място в служебната йерархия и извършваната от тях работа има важно значение за определена сфера на обществения живот. Предвид законодателно предоставените му от държавата функции в местното управление, съгласно глава пета, чл.38 и сл., чл.43 и чл.46 от ЗМСМА, кметът на община н. заема отговорно служебно положение, защото неговата дейност има изключително важно значение в сферата на местното самоуправление и местната администрация.

Относно обвинението за допуснати от подс. С. нарушения на служебните му задължения и превишаване на властническите му правомощия: Предвид влязлата в сила оправдателна част на постановената спрямо подс. С. присъда по нохд № 302/2010г. на ЯОС при първото разглеждане на делото, първоинстанционният съд правилно е приел, че в това си качество подсъдимият е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл.15, ал.1, чл.39, ал.1, т.3 и чл.41, ал.2 от Закона за обществените поръчки, както и чл.22 от Закона за общинските бюджети, като е извършил действия несъобразени с тези правни норми.

Изводът, наложил се от така установените факти е, че легалната процедура и официално създадените документи следват практическото и фактическото изпълнение на строежа, възложен на изпълнителя от подсъдимия в качеството му на кмет на общината. На практика изпълнителят е задал рамката на финансова обвързаност на общината, въз основа и с оглед на която са били развити впоследствие необходимите процедури и оформени документи. Всичко това е било възможно и реално осществено поради активността на подсъдимия в тази насока, постигната чрез грубо нарушаване на императивни правила, поставени със Закона за обществените поръчки / ЗОП/ и Закона за общинските бюджети /ЗОБ/. Конкретните текстове, съдържание и същност на нарушение са обстоятелствено изложени в мотивите към присъдата, по повод на които съдът е направил обощението си за пренебрегване на една от основните отговорности свързани с разходване на средствата от общинския бюджет от подсъдимия като кмет на общината и извършването на множество груби нарушения на служебните задължения и правните норми, касаещи основни принципи на стопанисване и управление- като прозрачност, публичност, равнопоставеност, бюджетна обезпеченост на финансовите разходи и реда и начина на тяхното планиране, приемане и изцпълнение.

Правилна е преценката на съда, че цялата процедура по ЗОП е формална до степен на определянето й по същество като фиктивна, т.е. след като вече е възложил на фирмата „Д" ЕООД да извърши строителството и са договорени параметрите на договора. Така, че по същество нарушенията по процедурата и условията за възлагане на ОП освен осъществяването им, като признаци касаещи съставомерността на деянието по този текст, имат и друга цел- заобикалянето на изискванията. Тези разпоредби са нарушени при провеждане на процедурата. Същите са напълното пренебрегнати с факта на взетото предварително решение извън предвидения ред и изискванията им. С проведената процедура не е било спазено и не е изпълнено нито едно от условията на законовите норми, защото смисълът и целта на същата са били да придадат вид на законосъобразност на вече взето еднолично от подсъдимия решение и почти изпълнено към времето на провеждане и приключване на процедурата.

Назначената от кмета на общината – подс. С. , комисия е била формална, без практически възможности и обвързана с вече взетото и изпълнено решение. Задачата й е била да оформи документално предварителното решение и то във вида, представен от изпълнителя, включително и за финансовия израз на разходите. Посоката на задаване на параметрите на обществената поръчка, основна и съществена част, от които е икономическата изгодност, е била обърната- от изпълнителя към возложителя, вместо от възложителя към изпълнителя.

Видно от всички подробно описани доказателства, в това число кредитираната част от обясненията на подсъдимия С. , същият е взел решение за откриване на процедура по възлагане на процесната обществена поръчка, без да е определил нейната ценова стойност към момента на обявяването - условие императивно регламентирано в чл.15, ал.1 от Закона за обществени поръчки, не е изпълнил и задължението си, като не е упражнил правомощията си по чл.39, ал.1, т.3 от същия закон да прекрати тази процедура с мотивирано решение, след като към този момент общината не е разполагала с финансов ресурс за обезпечаване на изпълнението. Подписал е договор с определената за изпълнител фирма „Д" еоод Ямбол, включващ клаузи за краен срок за плащане, мораторни лихви и неустойки, въпреки липсата на направени такива предложения в офертата на участника, т.е. в нарушение на чл.41, ал.2 от Закона за обществени поръчки. Освен това в разрез със задълженията си по чл.22 от Закона за общинските бюджети е сключил договор № 107/10.11.2008г. с въпросната фирма „Д" ЕООД, независимо от добре съзнаваното от него обстоятелство, че приходите в общинския бюджет по чл.6 не са били достатъчни за покриване на задълженията на общината по този договор. Предвид императивния характер на тези разпоредби, тяхното разширително тълкуване е недопустимо, тъй като волята на законодателя е ясна и категорична. Следователно, те не могат да се прилагат по начин водещ до фактическо заобикаляне на закона. Затова съвсем правилно и мотивирано първоинстанционният съд е отхвърлил възраженията на защитата, че подс. С. не е нарушил чл.15, ал.1 от ЗОП, тъй като документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка не е подписана от него, а от зам.-кмета св. Д. . Доколкото всички условия, намерили отражения в този набор от документи, са били предварително съгласувани и утвърдени от кмета С. , той е имал ясно изградена представа за текстовото съдържание на тези документи. Ето защо законосъобразно съдът е приел, че формалното им оформяне от посочената свидетелка не игнорира отговорността на подс. С. , чийто властнически и управленчески функции пораждат задължение за подробно запознаване, задълбочена проверка, преценка и законосъобразност на взетите от него решения при упражняване на кметските си правомощия.Установено е, че подсъдимият С. е взел предварително решение, отразено в посочената документация, включително за сроковете, липсата на прогнозна стойност и цена на ОП, това че същата ще е „инженеринг", както и относно липсата на средства към него момент за финансирането й. Това са единствено негови правомощия.

От друга страна обстоятелството, че не е била определена прогнозна стойност на обществената поръчка към датата на решението за откриване на процедура за възлагане на такава е безспорно установено и не подлежи на съмнение. А това обстоятелство е достатъчно за обосноваване на извода, че подсъдимият при изпълнението на възложените му задачи и функции, с оглед характера и естеството на заеманата от него длъжност съзнателно е нарушил условията на чл.15 от Закона за обществени поръчки относно момента, начина и метода за определяне стойността на обществената поръчка, който не може да бъде делегиран по преценка на възложителя, предвид императивния характер на тази законова разпоредба. Това нарушение е в пряка причинна връзка с причинената щета на Общината и обосновава прекия умисъл при осъществяването на деянието, целящ вреда за Общината и облага за фирмата изпълнител. И това е така, защото липсата на определена стойност, включително прогнозна, съгласно последните изменения на ЗОП, в сила от 26.02.2012г. ДВ 93/2012г., изключва възможността за преценка дали предложената цена е икономически най-изгодна за общината, доколко съответства на стойността на обекта и може ли общината да поеме изпълнението му на тази стойност. Смисълат на тази разпоредба от ЗОП е за осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните и извънбюджетните средства. Това е отразено и в самата оферта като способ за оценка. Не случайно в действащите към 2008 г. вътрешни правила за провеждане на обществените поръчки възлагани от Община Я. изрично е предвидено задължително определяне на ориентировъчни цени при обявяването на обществените поръчки. Тези вътрешни правила на Община Я. са представени от зам.-кмета К. и са приети с протоколно определение на ЯОС от 29.04.2011г.. В случая съзнателно е ограничена възможността за преценка, в състояние ли е Общината да поеме изпълнението на обект на такава стойност.         

Императивното правило на чл.15 ал.1 от ЗОП предписва определяне на стойността на обществената поръчка към датата на решението за откриване на процедурата по възлагане и изчисляване на тази стойност при договор за строителство - на база стойността на строителството и доставката на всички стоки и услуги за неговото изпълнение, като се включват всички плащания без ДДС към изпълнителя на обществената поръчка. Идеята на законодателя да се избегне заобикаляне на ЗОП е ясно изразена в текстовете на чл.15 ал.5 и ал.6 от ЗОП, съгласно които изборът на метод за определяне на стойността на договора за обществена поръчка не трябва да се използва с цел заобикаляне прилагането на закона и не се допуска разделяне на обществената поръчка, включително при поетапното строителство, когато завършеният етап не може да получи разрешение за ползване като самостоятелен обект. Неспазването на императивните правила на чл.15 от ЗОП обуславя понасянето на административнонаказателна отговорност, ако има за последица заобикаляне прилагането на процедурата за обществена поръчка по ЗОП. Несъблюдаването на законовите текстове на чл.15 от ЗОП обаче обосновава понасянето и на наказателна отговорност, ако едновременно със заобикалянето на закона са налице специална цел да се набави облага и немаловажни вреди последици или реална опасност да настъпят такива последици. В този смисъл наведените от защитата съображения и цитираната практика на ВАС са неоснователни и неприложими към настоящия казус.

По аналогичен начин стоят нещата и досежно възраженията на защитата, свързани с направеното от нея тълкуване на чл.39, ал.1, т.3 от Закона за обществените поръчки, а именно, че нарушение на тази разпоредба може да има само в случаи, в които общината въобще, с оглед на икономическото си състояние, не може да осигури финансови средства за покриване на задълженията си по договора към момента на плащане, и че това може да стане в един по-късен момент, а не към момента на възлагане на обществената поръчка. По този пункт съдът правилно е посочил, че императивно прогласеното в тази разпоредба задължение за възложителя да прекрати процедурата при липсата на нужния финансов ресурс за реализирането й не е случайно, защото с изискването финансовият ресурс да бъде изначално наличен, а не предполагаем, законодателят е имал за цел да гарантира в достатъчна степен интересите, от една страна на възложителя, да се избегне евентуална невъзможност за изплащане на задължението, респективно да се спазват стриктно финансовата и бюджетна дисциплина, а от друга страна тези на изпълнителя, който поначало няма интерес да спечели поръчка с несигурно плащане – в този смисъл е и цитираното в мотивите на съда решение № 15758/05.02.2009г. на ВАС по адм. д. №1079/08 год.. В случая от данните по делото е видно, че с писмо от 03.10.2008г. кметът С. е уведомил трите търговски дружества закупили тръжна документация за участие в общинската поръчка, че спечелилият процедурата ще финансира и построи обекта със собствени средства, а общината ще го заплати след осигуряването на такива. По този начин се е стигнало до отказ от участие на фирмата „О" АД- гр. Я..

Събраните доказателства безспорно установяват, че към момента на обявяването на процедурата по възлагане на обществена поръчка, Община- Ямбол не е разполагала с финансов ресурс, който да обезпечи плащанията по нея и подсъдимият добре е знаел това. В този смисъл е и становището на вещите лица по назначената от Апелативен съд Бургас тройна финансово-счетоводна експертиза при предходното въззивно производство, съгласно която процесният обект не е бил включен в капиталовите разходи на общината за 2008г. и 2009г, нито е бил включен в направените през тези години актуализации на бюджета. Въпросните актуализации са в друг аспект и касаят други обекти от капиталовата програма. За този обект не са предлагани актуализации за промяна на разчети и включването му с реална стойност и след 03.06.2009г. – датата, когато окончателно са оформени окончателните фактурите за СМР – лист 5 от експертизата. Процесният обект е включен едва в проекта за бюджета за 2010г., като сключеният от общината договор за банков кредит за обезпечаване на плащанията по него датира от 26.02.2010г. На практика завършеният към края на 2008г. обект е бил с неразплатени за него задължения до м.03.2010г. Относно нарушенията по чл.39, ал.1, т.3 от Закона за обществени поръчки и във връзка с поставените от защитата въпроси, вещите лица са уточнили, че в публичната сфера финансовият ресурс се приравнява на бюджет. Законно е дефицитът да се отрази като финансиране с поемане на дълг, каквото в случая няма. Нарушение на закона има и поради това, че при актуализацията на бюджета през 2008г. са отразени само 162 хил. лв., а не пълният размер от 4 млн. лв. В бюджета за 2009г. за процесния обект са заложени 30 хил. лв., а не 4 млн. лв. Освен това вещите лица категорично са заключили, че обектът е трябвало да се впише с цялата сума през 2008г., което не е направено както през тази, така и през следващите години. Нещо повече, при взетото еднолично решение на кмета- подс. С. , Община Я. е финансирала с 4 млн. лв. рехабилитацията и частичната подмяна на ВиК съоръженията, което е включено в капитала на едно търговско дружество ВиК Ямбол, като това е направил, без да има гаранции, че това дружество няма да увеличи цената на водата. От друга страна вложените от общината пари придобити чрез кредит, несъмнено води до причиняване на щета както за общината от платени лихви по кредита, така и за населението от увеличени данъци. Със сключването на Договор № 107/10.11.2008 г. с „Д" ЕООД подсъдимият е продължил процедурата, вместо да я прекрати, така както е повелявала нормата на чл.39, ал.1, т.3 от ЗОП.

На следващо място, дружеството „Д" ЕООД, на което подсъдимият предварително е възложил изпълнението на обекта не само е подписало договор № 107/10.11.2008 г., но неговият представител- св. К. , упорито е настоявал в този договор да бъде вписана изрична клауза за краен срок на плащане 31.05.2009 г., след което да тече мораторна лихва и неустойка за забава. Въпреки очевидната й неизгодност за общината и независимо от това, че не съответства на направените в офертата на участника предложения, подс. С. се е съгласил с включването на тази клауза в договора. Такава клауза за останалите фирми закупили книжа не е била налице. По този начин подсъдимият съзнателно е превишил властта и правата си, изрично лимитирани в разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП. Съгласно последната, извън правомощията на подсъдимия, като кмет на Община Я., остава възможността той да включва в договора, освен всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител, и такива клаузи, които не са в интерес на възложителя, респективно в негова вреда, както безспорно е в конкретния случай. Тези му действия обективират умисъла му за съзнателно пренебрегване интересите на общината, с цел осигуряване на имотна облага за дружеството изпълнител. При тези данни съдът законосъобразно е заключил, че подс. С. съзнателно е превишил властническите си правомощия лимитирани в Закона за местното самоуправление и местна администрация и е нарушил разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗОП. Същият не само съзнателно е дискредитирал интересите на Община- Ямбол като възложител- гарантирани и обезпечени от ЗОП, каквото е предназначението и целта на този закон, но е нарушил и основните принципи на прозрачност, публичност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация по какъвто и да е начин на участниците в процедурата по възлагане на обществените поръчки. Правилно съдът е отхвърлил възраженията на защитата, че няма пречка при постигане на допълнително споразумение между страните, в окончателния договор да бъдат включени и нови клаузи, респективно, че основният смисъл на тази законова норма е да се защитят правата на офериращия. И това е така, защото подобно тълкуване противоречи на разпоредбата, където изрично е указано задължително включване в договора на всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител, което означава, че не може да се излиза извън рамките на предварително обявените условия. В противен случай са налице основанията на чл.39, ал.2 от ЗОП за прекратяване на процедурата.

В тази връзка правилно съдът е акцентирал върху целенасоченото и съзнателно отстраняване на останалите претенденти от участие в обществената поръчка, постигнато чрез липсата на прозрачност относно тази клауза. На практика за тях тя не е била налице към момента на закупуване на тръжните книжа, т.е. те са били дискредитирани, поставени в неравностойно положение в сравнение с дружеството „Д" ЕООД Ямбол.

Законосъобразно ЯОС е заключил, че подсъдимият е допуснал грубо нарушение на чл.22 от Закона за общинските бюджети, изрично и императивно указващ, че разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията по чл.6 от закона. С оглед на това и доколкото задължението по въпросния договор № 107/2008 г. възниква със сключването му, а към този момент общината не е разполагала с бюджетни средства за обезпечаване на това задължение, действията на подсъдимия като кмет са в разрез със задълженията му произтичащи от цитираната разпоредба. В бюджета за 2008 год. не е имало предвидени средства за изграждането на този обект и същият не е бил включен в списъка на капиталовите разходи въпреки актуализациите на общинския бюджет извършени на 29.07.08год., 14.10.08год., 12.12.08 год. и 22.12.08 год., както е било направено по отношение на обекта „Рехабилитация и реконструкция на ул. „Д", „Я. С.", „Г". Именно по тази причина впоследствие се е наложило използването на средства извън постъпленията по чл.6 от ЗОБ, които са изброени и сред тях не фигурира банков заем. Обстоятелството, че станалото много по-късно разплащане е извършено именно чрез теглен от общината банков кредит, само показва липсата, включително последващата такава, на бюджетни средства за обезпечаване изпълнението на обекта. В този смисъл е и заключението по назначената от въззивната инстанция, изслушана и приета в сз на 11.06.2012г. тройна експертиза, където изрично е казано, че заемът предполага финансиране на бъдещ обект, но не и на вече довършен и пуснат в експлоатация такъв. В случая е поето финансиране и е пристъпено към изпълнението на един обект, който не съществува в документацията на общината, не е заложен в бюджета, без да е спазена процедурата по ЗОП и без да е имало решение на Общинския съвет в тази насока. С оглед на това всички възражения на защитата в тази насока са несъстоятелни, поради което и правилно съдът ги е отхвърлил, позовавайки се на разпоредбите на чл.24 и чл.40 от ЗОБ. По този начин подс. С. съзнателно е нарушил служебното си задължение, визирано в императивната норма на чл.22 от ЗОБ, съгласно която като разпоредител със средствата от общинския бюджет е бил длъжен да ги разходва само до размера на постъпленията по чл.6 от ЗОБ. Задължението по договора за обществена поръчка възниква като разход за бюджета на общината от момента на сключването му. Ето защо в нарушение на задълженията си по ЗОБ, подсъдимият е сключил договор №107/10.11.2008 год. /т.6/ с „Д" ЕООД, тъй като постъпленията по чл.6 от ЗОБ в бюджета на общината в случая не са били достатъчни за покриване на задължението по процесния договор, не са били налични. Забраната по чл.22 от ЗОБ е принципна и цели допустимост на разходите до размера на постъпленията, които са изрично изброени в чл.6 от ЗОБ, а извършения банков заем не е сред тях. Разпоредбата на чл.24 от ЗОБ има предвид само временен недостиг на средства за финансиране и то в процес на изпълнение на общинския бюджет, а по делото е установено, че процесния обект не е бил включен в общинския бюджет по съответния ред. Нещо повече законът предвижда специален ред – чл.40 от ЗОБ за поемане на общински дълг.

Отсъствието на бюджетна обезпеченост на проекта, липсата на финансова рамка, зададена от общината възложител, след задълбочено проучаване и анализ на необходимото количество работа и неговото икономически обосновано остойностяване, така че да бъде търсена и получена оптималната и икономически изгодна за възложителя цена е обусловило изпълнението на обекта да бъде извършено при финансови условия, обременяващи и неизгодни за общината, респективно необосновано завишени и облагодетелстващи изпълнителя.

Ето защо правилен е изводът на решаващия съд, че в качеството си на длъжностно лице подсъдимият е превишил властническите си правомощия и нарушил служебните си задължения произтичащи от визираните правни норми по ЗОП и ЗОБ. Така допуснатите от него нарушения са в причинна връзка с настъпилата за общината щета, представляваща разликата между заплатената от общината по договор № 107/10.11.2008г. и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени, към момента на сключването му. Размерът на щетата правилно е прецизиран от първоинстанционния съд, като е намален на стойност 2 024 203.51 лева, съгласно заключението по допълнително назначената комплексна техническа и оценъчна експертиза от 22.06.2011г. и направените по нея корекции от вещите лица при изслушването им в сз от 30 май и 30 юни 2011г. пред първоинстанционния съд. Поддържаното от прокурора обвинение за сумата от 2 054 660.71 лв. е недоказано по несъмнен и безспорен начин, а и разликата от 30 456 лева не води до съществена промяна в крайния извод досежно правната квалификация. Това важи и за всяка друга корекция в посока към намаляване размера на щетата, което очевидно да доведе до такива фрапиращи разлики налагащи промяна на квалификацията на деянието.

Друг извод относно размера на щетата, не води и назначената от БАС при предходното въззивно разглеждане на делото, по искане от защитата повторна експертиза. Съгласно заключението по същата, щетата изчислена съобразно обема на работата и по цени на изпълнителя „Д" ЕООД, каквото беше искането на защитата, е в размер на 1 087 000.71 лв. с ддс за общината, а облагата за въпросното дружество е на 9 852.24 лв. без ДДС, а спрямо цените от Камарата на строителите и МРРБ за обект „Тласкател" и тези на процесното дружество-изпълнител „Д" ЕООД са завишени от 16.20% до 116%. По всеки един от разработените два варианта цените на смр са драстично завишени в „Д" ЕООД спрямо тези представени от защитата- информация представена от Камарата на строителите за обект „Реконструкция на Тласкател" и ЦПС „О". Въз основа на това експертите заключават, че е недопустимо механичното съпоставяне на процесния хидрообект с този на "Тласкател" и „О", тъй като всеки от двата обекта е строго индивидуален и идентифицирането им е невъзможно. Обектът „ Реконструкция на тласкател" според вещите лица се характеризира с много по-сложна технология на изграждане. Трасето му минава през гребена на канала, под коритото на река Тунджа, под път, под улична канализация и пр.. При това положение не може да има съпоставяне на междуфирмени цени, в каквато насока е стремежът на защитата с поставените задачи на повторната експертиза. Същите нямат никакво отношение към предмета на доказване, защото касаят примерни, ориентировъчни цени и ценообразуването на коренно различен обект, какъвто е „Реконструкция на Тласкател" от ЦПС „О" и защото тези примерните цени на Камарата са отменени и обявени за антиконкурентни в нарушение на чл.15 от Закона за защита на конкуренцията, за което на Камарата е била наложена санкция, видно от представените от прокуратурата пред БАС в с.з. на 11.06.2012г. писмени доказателства – писмо отговор от Камарата на строителите под № 108/07.05.2012г., копие от решение № 496/04.05.2010г. на Комисията за защита на потребителите, потвърдено с реш. № 4091/22.03.2011г. на ВАС по адм. дело № 7721/2010г. и съответно с реш. № 13124/17.10.2011г. на 5-членен състав на ВАС по адм. дело № 8051/2011г. Второ, механичното съпоставяне на ценообразуването на тези два обекта е недопустимо, видно от експертното заключение. Нещо повече, в този смисъл е и изложеното в представения от защитата документ на Камарата на строителите в България, където се сочи, че всеки обект е строго индивидуален и стойността му следва да бъде по идеен проект от проектантите. На следващо място, вещите лица са категорични, че са валидни осреднените за страната цени нормативно заложени в книжка 55 от 2008г., която са използвали при изготвяне на експертизата. Заключението по същата е съобразено и с регионалните условия, като вещите лица са определили 10% печалба, който процент е среден за страната. Актуална към 2008г. е била именно книжка № 55/08г. на СЕК, а не представената от защитата книжка № 56 от м.01.09 г. Не е вярно и твърдението на адв. Т. в с.з. пред апелативния съд от 11.06.2012г., че вещите лица са признали, че би следвало да ползват книжката, която не са ползвали. Видно от казаното от тях при разпита им на 30.06.2011 г. пред яос е, че са ползвали именно книжка 55, тъй като следващата № 56 е излязла през м. януари 2009г., т.е. такова признание няма. Освен това отговорите на вещите лица за източниците на информация, средни стойности, справочен характер на цените, не могат да бъдат нормативно ограничени, респективно тяхната актуализация, изцяло съвпада с писмото отговор на сек от 07.06.2011г., представено от защитата и прието в с.з. на 30 май 2011г., лист 2 от яос, както и това от 30.06.11, лист 12-14, 35, 37 и 59 от с.з.. Това е така и относно представения отговор на „Б" до кмета. Същият изцяло съвпада със заявеното от вещите лица в с.з. от 30.06.11г., лист 12 от съдебния протокол, които са ползвали програма Б. мениджър 2005г. Изтъкнато е, че всички програми извършват една и съща дейност, потребителят може да променя данните на строително монтажните работи, качеството на разходните норми и цени, може да създава нови видове СМР. Освен това, безспорно е установено по делото, че движението по трасето никога не е било спирано. Освен свидетелските показания на техническите ръководители на двата обекта, в тази насока е и писмо № 5892/08.05.2012г от ОД на МВР Ямбол до кмета на Община Я..

Назначената от настоящата инстанция експертиза, по начина й на извършване и използваните за анализ и оценка методи, както и предвид констатациите, сочи единствено на значително количествено разминаване между реално извършената и отчетената дейност от изпълнителя на възложения му обект. В оценъчната си част тази експертиза не е повече от една изчислителна дейност на установеното количествено различие в СМР с цените, представени от изпълнителя . Няма проучване на пазара, няма анализ на ценообразуването, няма извеждане на стойности в сравнителен аспект на статистически принцип, няма коментар на специализираните справочници за цените в строителството. Касасе се за изследване на 20 позиции от количествено стойностната сметка, по отношение на които е направен извод за актувани в повече от реално извършените СМР, стойността на които по цени на изпълнителя е изчислена на 368 456.54 лв. без ДДС. В този смисъл настоящата експертиза е без съществено значение за фактическите и правни изводи по делото.

Ето защо експертните заключения възприети от решаващия съд следва изцяло да бъдат споделени и от въззивната инстанция като правилни, почиващи на приложените по делото обективни писмени доказателства, протоколи и приложени фактури за изплащане на смр, договори, фактури, писмена кореспонденция и др. Вещите лица обосновано са защитили всеки пункт на дадените от тях заключения.

Изследвани са били и анализирани общо 58 вида СМР, които са описани в протоколите образец 19 и имат най-голямо влияние върху стойността на изявения обект. Използвани са средни пазарни цени, отчетени са регионалните особеностите на заплащане, посочени са и източниците използвани за определяне на пределните цени на материали и смр, както и методологията и механизма на направените оценки. Изготвена е подробна количествено стойностна сметка в табличен вид – приложение 5 от експертизата, относно качества, норми и цени с конкретизирани източници като методология, както всъщност е поискала и защитата на подсъдимия. В резултат на това са констатирани фрапиращи различия в количеството и остойностяването на извършените работи в посокана тяхното завишаване и именно тези количествени и стойностни изражения са обосновали съставомерния размер на облагата за дружаството изпълнител в размер от 1 619 362.81лв. и вредните последици за общината в размер на 2 024 203.51лв.

Възраженията на защитата за начина на определяне на цените от тази експертиза са неоснователни. Извършеното от експертизата ценообразуване е обосновано на статистически принцип, след анализ на пазарните цени и справочни цени в строителството. Принципът на свободно пазарно договаряне между страните, независимо от тяхната правосубектност в частния или публичния сектор, не изключва в никакъв случай необходимостта от извършването на проучвателна дейност с оглед установяване на обективни критерии при оценяване стойността на обекта и изискване на цена, чийто размер да е икономически обоснован. В още по- голяма степен тази необходимост се определя и като задължение за ръководителите, опериращи с обществени средства. Проблемът стои с осебена острота при тях, тъй като изисква категорична и ясна преценка за съответствие на офирираните цени с пазарните. В настоящия казус подсъдимият като кмет на общината е пренебрегнал изцяло тази си отговорност и задължение към общинския бюджет и е поставил общината и общинския съвет в положение на обвързаност с претенцията на изпълнителя на обекта.

Решаващият съд е взел отношение по всеки пункт, по всяка позиция на защитата, като аргументирано е отговорил въз основа на какви причини и с какви конкретно доказателства едни от тях приема изцяло като обосновани, а други коригира и не признава като недоказани.

Горепосоченият размер на причинената на община Я. имуществена вреда, отнесен към размера на минималната за страната работна заплата за страната към инкриминирания период, несъмнено обуславя квалифициращия признак значителни вредни последици, регламентиран в чл.282, ал.2 от НК. Настъпването на тези щети е в пряка причинна връзка с допуснатите от подсъдимия нарушения съобразно вменените му служебни задължения и превишаване на властническите му правомощията.

С оглед причинената щета за над 2 млн. лева, правилно ЯОС е приел, че тя е в особено големи размери, тъй като значително надхвърля изискуемите се 140 минимални работни заплати, съгласно т.р. № 1/98г. За 2008г. минималната работна заплата е възлизала на 220 лв. В същото време обаче, за да оправдае подсъдимия по ал.3 на чл.282, ЯОС е заключил, че не е налице особено тежък случай по смисъла на чл.93, т.8 НК, поради липсата на едната кумулативна предпоставка- изключително висока степен на обществена опасност на дееца. Настоящата инстанция споделя този извод на решаващия съд, поради което намира протеста на прокурора за неоснователен. Възприетата от окръжния съд правна квалификация е в съответствие с установените факти по делото, към които правилно е приложен материалният закон. Правилно първата инстанция в рамките на възприетата квалификация е обсъдила характера, значението и размера на вредните последици от гледна тачка на обществените отношения, обект на защита от нормата на чл.282 от НК. От друга страна обосновано е прието, че с оглед на определено ниската степен на обществена опасност на подс. С. константната практика на ВКС, не са налице кумулативно изискващите се признаци, съгласно разпоредбата на чл.93, т.8 от НК. Наличието на правната квалификация - "особено тежък случай", следва да се преценя във всеки отделен случай предвид на законовото определение, дадено в посочената разпоредба. За да е налице тази по- тежка правна квалификация е необходимо извършеното престъпление по чл. 282 НК, с оглед тежестта на настъпилите общественоопасни последици и на другите отегчаващи обстоятелства да разкрива изключително висока степен на обществена опасност както на деянието, така и на дееца, т.е. тези общественоопасни последици да са по-тежки от обикновения квалифициран състав на това престъпление.

Правилен е изводът, че в конкретния случай са налице настъпили значителни вредни последици за Община Я., включително финансиране извън механизма, при който се определя общинския бюджет. Настъпилият вредоносен резултат обосновава извод за наличие на изключително висока степен на обществена опасност на деянието.

Правилна е преценката, че за да е налице квалификацията „особено тежък случай", е задължително наличието на съвкупност от висока, в изключителна степен, обществена опасност на деянието и личността на извършителя – дееца. Особено тежкият случай предполага едновременната наличност на високата обществена опасност на деянието и на дееца, както и други обстоятелства, които сочат на особено тежка укоримост на поведението на дееца. Необходимо е да са налице тези два определящи фактора. Те са обективни признаци. Степента на обществена опасност на дееца е самостоятелен фактор, който трябва да бъде отчетен при квалификацията на деянието като "особено тежък". Вярно е, че опасността на дееца се изразява преди всичко в обществената опасност на извършеното от него деяние, но законодателят е установил изискването да се отчете отделно и обществената опасност на дееца. Законът задължително е включил самостоятелно онези обстоятелства, които стоят извън обществената опасност на деянието и се отнасят само до личността на дееца. В настоящият казус от събраните и представени доказателства извод за изключителна степен на обществена опасност на дееца не може да бъде направен. Не съществуват извън обвинението други отрицателни данни за личността на подсъдимия С. . Той е с чисто съдебно минало и обществената оценка за заеманата от него длъжност е положителна и може категорично да бъде направен извод за наличието на добра характеристика- обстоятелства, които определят сравнително ниската степен на обществена опасност на подсъдимия. Вярно е, че при определяне на обществената опасност на личността на подсъдимия С. , следва да се вземат предвид броя и характера на съзнателно извършените от него нарушения – обявяването на обществена поръчка, без да има решение на Общински съвет, тежестта на накърнените обществени права и интереси разгледани във взаимовръзка със създадените смущения в нормалното функциониране на оглавяваното от него кметство. Респективно, изключителната отговорност, която изисква заеманото от него служебно положение, значителният му принос за сринатото обществено доверие в органа на местна власт и управление и размерът на вредите равняващи се на 1/5 от годишния бюджет на общината. Не следва да се пренебрегва обаче и факта, че подсъдимият, в качеството му на кмет на община, е следвало да вземе специфично и отговорно решение, предвид стартирането на обекта за рехабилитация на улиците: „Д", „Я", „Г" и „Г", за които е имало отпуснати средства от МРРБ и определен изпълнител, да съчетае дейността по този обект с осъществяването на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. „.. З." и „Г", за да се избегне бъдещо разбиване на тези улици след тяхната рехабилитация, т.е. същият е преценял обществения интерес и избягване на допълнителни неудобства за гражданите и разходи. Вярно е, че той се е възползвал от това обстоятелство и то е част от тежестта на самото изпълнително деяние, но същото не следва да утежнява обществената опасност на неговата личност. Още повече, че относно необходимостта от подмяна на съществуващия водопровод и канализация не се спори. Посочените обстоятелства са извън обществената опасност на деянието и се отнасят само до личността на дееца. Те не са такива по смисъла на чл. 93, т. 8 от НК по отношение на подсъдимия .

Съгласно даденото тълкуване в Постановление № 7/1976г. на Пленума на ВС, чиято актуалност не е отпаднала, за тази преценка е необходимо да се вземат предвид не само обстоятелствата за размера на щетата и настъпилите вредни последици, но и тези за характера на проявената недостатъчна загриженост за опазване на общественото имущество, за степента на неизпълнение или нарушение на служебни задължения на дееца. Изхождайки от горното, съдът намира, че извършеното престъпление не следва да се квалифицира като „особено тежък случай" по чл. 282, ал. 3 от НК.

Неправилно прокурорът се позовава на останалите наказателни производства водени срещу подсъдимия за извършени от него длъжностни и присвоителни престъпления като кмет на Община Я., като показател за трайно установените му престъпни наклонности и целенасочени действия в ущърб на общината за сметка интересите на частни лица и фирми. Висящите наказателни производства не следва да се отчитат негативно спрямо неговата личност, тъй като по тях не са налице влязли в законна сила присъди.

По изложените съображения апелативният съд намира, че не са налице предпоставките на чл.93, т.8 НК обуславящи квалификацията на деянието като особено тежък случай и преквалификация на деянието по чл.282, ал.3 НК, поради което и присъдата на яос в тази нейна оправдателна част се явява правилна и законосъобразна и следва да бъде потвърдена.

Относно субективната страна на деянието. Доколкото умисълът се извлича от действията на подсъдимия, първоинстанционният съд е посочил достатъчно убедителни аргументи в тази насока за наличието на пряк умисъл като форма на вина и преследване на целта - причиняване вреда на Община Я. и имотна облага за фирмата по сключения договор, която с приспадания ДДС се явява в размер на 1 619 362.81 лв. Всички те намират опора в мотивите на приложените писмени доказателства кредитирани изцяло или частично в мотивите към присъдата.

На първо място решението за обявяване на обществена поръчка е взето еднолично от подсъдимия, като е направил това с ясното съзнание, че елиминирайки становището на Общински съвет превишава правата и властта си по Закона за местното самоуправление и местна администрация и грубо нарушава Закона за обществени поръчки.

Второ, видът на обществената поръчка е инженерингова, което означава проектиране от страна на изпълнителя, нещо което не е в интерес на възложителя – общината. Друг е въпросът, че интересите на същата не са могли да бъдат защитени предвид установените по делото обстоятелства за начина на организация на строителния надзор, какъвто на практика липсва и обвързаността на определен кръг лица с „Д" ЕООД - лист 12-13 и лист 24 и 25 от мотивите на решаващия съд досежно обвързаността на лицата.

На следващо място- на подсъдимия са били добре известни фактите, че този обект не фигурира в списъка за капиталовите разходи на общината за 2008г., видно от тройната финасово-счетоводна експертиза. Респективно, нямало е предвидена сума за изграждането му, изисканата и отпусната сума от мррб е била за реконструкция на улиците, но не и за подмяна на В. инсталацията. На следващо място, общината не е уведомила, нито поискала становището на В. еоод Ямбол за предстоящата подмяна на водопроводите. Това е направил св. С. управител на „Х" еоод Ямбол, след като вече дружеството „Д" ЕООД е спечелило поръчката за осъществяването на този обект.

Проектът за изграждането му не е бил предварително съгласуван с В. Ямбол, а тъкмо напротив съгласуването на техническия проект в частност „В" е било инициирано от избраната впоследствие „Д" ЕООД, която е била известена за планираното му изграждане, като даденото становище за бюджета съдържа 22 забележки, които са били доведени до знанието на подсъдимия, видно от показанията на свидетелите: Б., К. , Н. , Д. , К. , А. , П. , С. Д. , И. Д. , както и приложените писмени документи.

Обявената обществената поръчка, публикувана в ДВ от 08.09.2008г., очевидно не случайно е без прогнозна стойност, предвид съзнаваната от подсъдимия липса на финансов ресурс за нейното реализиране, както и информираността му за предполагаемия размер на необходимите за изграждането на обекта средства от 1 800 000 лева. За това обстоятелство е бил уведомен, след изпълнение на възложената от самия него задача, ресорният отговорник по строителството – зам.-кмета К. , съвместно със специалисти от общината да направят задание-проект за необходимостта от изграждане на водопровода, респективно за съпътстващите го видове строително монтажни работи, обема на същите и предполагаемата стойност на обекта, които са оценили, че той ще бъде на стойност около 1 800 000 лв., а не 4 млн. лв. Въпреки това действията на подсъдимия включват подписване на договор с „Д" ЕООД от 10.11.2008г за двойно по-голяма стойност. Следователно, подсъдимият е действал с ясното съзнание, че условията по този договор са крайно неизгодни за общината. Фактът, че още със закупуването на тръжната документация от „Д" ЕООД, което е станало на 17.09.2008 г. - месец преди да спечели конкурса, нейният управител св. К. е поискал от общината да му бъде представена информация за подземния кадастър и това е станало със знанието и съгласието на подсъдимия.

Подписаното от подсъдимия, месец преди сключването на договора, писмо от 03.10.2008г., с което отговаря на отправеното до общината запитване от „Д" ЕООД относно начина на финансиране на обекта, а именно, че то ще бъде извършено след осигуряване на необходимия за това финансов ресурс, а изграждането му ще стане със средства на изпълнителя. Същото е било адресирано и до останалите две търговски дружества закупили тръжна документация.

На следващо място следва да се имат предвид и безспорно установените обстоятелства, а именно- направената от „Д" ЕООД още на 25.09.2008г. поръчка на чугунените тръби от Ф. , което е почти месец преди крайния срок за подаване на документите, който е 16.10.2008г.. Количеството на тези тръби, което изцяло съвпада с количествената сметка от офертата на дружеството „Д" ЕООД, както и определеното за доставяне място, работната площадка за питейна водопроводна система Ямбол. Всички тези факти не само доказват, че параметрите на обществената поръчка са били известни на управителя на дружеството св. К. , но и сочат на формирана увереност за спечелването на търга, т.е. за наличието на предварително постигната за това договореност, което неминуемо не може да стане без негово знание и съгласие. В тази насока са показанията на св. К. приложените писмени доказателства на стр. 112- 218, т. 9 от досъдебното производство. В подкрепа на изложеното е и категорично установеният начален момент на започнатото от „Д" ЕООД по водопровода- в края на месец 09.2008г., началото на м.10.2008г., т.е. много преди изтичане на срока за подаване на офертите за участие в тръжната процедура- 16.10.2008г. При липсата на разрешение за строеж- същото е издадено на 19.11.08 год. и влиза в сила на 03.12.2008год.; без подписан протокол за откриване на строителна площадка и без изготвен проект за строеж, в който смисъл са и показанията на свидетелите И. , Д. , Ж. , В. , Т. , Ж. , Д. , Б. , К. , З., П. и пр. - видно от съдебните протоколи от 26, 28 и 29.04.2011г. на яос. Това е така и с оглед документално установения факт, че още в началото на м.08.2008г. е започнало изработването на проекта в част геодезия, въз основа на представени именно от общината данни от кадастъра, видно от лист 53, том 16 от досъд. производство.

На следващо място, показателно в това отношение е и адресираното писмо до общината № 341/17.10.2008г. на „Т". Същото датира от деня на проведения избор на фирмата-изпълнител по обществената поръчка. В това писмо изрично се цитира като изпълнител на обекта „Д" ЕООД, което обстоятелство отново сочи на предизвестен много преди това изпълнител, виж лист 243, том 10 от досъдебното производство и лист 175 от н.д.. Доказателство в това отношение са допълнително изисканите и представени на съда копия от писма за водената между страните кореспонденция- - писмо № 303/26.09.08г., което е с дата предхождаща датата- 17.10.2008г. за определянето на изпълнител и преди изтичането на срока за подаване на оферти за участие в търга, който е 16.10.2008г. и писмо № 361/30.10.08г. далеч преди влизане в сила на разрешението за строеж, което е от 03.12.2008г.. Тези писма и запазените за тях обратни разписки подписани от общината са обективни данни, категорично доказващи, че обществената поръчка е документално оформена много по-късно след реално извършената работа. В тази насока са и показанията, дадени от допуснатия до разпит пред апелативната инстанция при предходното разглеждане на делото на 29.10.2012г. свид. Д. - изпълнителен директор на ангажираната като подизпълнител фирма „Т". Същият категорично е потвърдил, че изцяло поддържа показанията си дадени на досъдебното производство и пред яос, където изрично е заявил, че още към момента на изготвеното от него писмо от 26.09.2008г. до Община Я. му е бил известен фактът, че прокарването на ВиК мрежата по процесните улици ще се изпълнява от фирма „Д" ЕООД. Затова и именно с тази фирма е водил кореспонденция започнала около 10-15.09.2008 г. и което е много преди датата на търга 17.10.2008г. С предявените на св. Д. дневници за полагане на асфалта, за пореден път е доказан началният момент на работа по водопровода. Посочените в тях дати са от началото на месец 11.2008г., което означава, че към началото на м.11.08г. водопроводът вече е бил прокаран, поради което и правилно е прието, че изграждането на водопровода е започнало в края на месец септември. Посочените дневници, писмата за водената кореспонденция от 26.09.08 год., 17.10.08 год. и 31.10.2008г., както и протоколът за проведената в общината среща между възложителя и фирмите изпълнители „Д" ЕООД и „Т" са били предявени в с.з. на 28.04.11г. от ЯОС, на св. Д. , видно от лист 16 до лист 20 от съдебния протокол. Свидетелят е потвърдил изложеното от него обстоятелство, че когато двете фирми по трасето са се застъпили с „Д" ЕООД, последната вече е била изпълнила 50% от водопровода, което отново сочи, че работата по него е започнала преди края на месец септември 2008 год.. Следователно, приетият от съда във фактическата обстановка начален момент на изграждане на водопровода - края на месец септември 2008 год., се явява възможно най-благоприятен за подсъдимия. Нещо повече, в с.з. на 26.04.11г., лист 4 от съдебния протокол, адв. Т. е поискал от яос провеждането на съдебно следствие по реда на чл.371, т.1 от нпк и по-конкретно да не се провежда разпит на 24 от общо 35 свидетели, между които свидетели е и въпросният св. Д. , който е бил призован пред апелативния съд при предходното разглеждане на делото. Освен това нееднократно изтъкнатото от адв. Т. обстоятелство за заведеното търговско дело № 7/11г. на ЯОС от Община Я. срещу „Т"- във връзка със заведения иск, по-скоро за некачествено свършена работа, е приключило с подписано споразумение от 19.10.2012г., т.е. общината доброволно се е отказала от заведения от нея иск за 1 800 000 лева, след което св. Д. е призован пред АС Бургас, да бъде разпитан и той доброволно е потвърдил казаното от него на досъдебното и съдебното следствие.

Не без значение е и установеното присъствие на подсъдимия на работната срещу между общината в качеството на възложител и представителите на дружествата- изпълнители „Д" ЕООД и „Т", която е проведена и надлежно протоколирана на 04.11.2008г., т.е. преди подписването на договора от 10.11.08год. На тази среща са приети конкретни решения довели до подписания още на 05.11.08 год. договор, съгласно който „Т" става подизпълнител на „Д"ЕООД, което е не само в нарушение на параметрите на поръчката да не се ползва подизпълнител, за което има представена от дружеството декларация, но и предхожда сключения на 10.11.2008г. договор на Община Я. за проектиране на процесния обект. Нещо повече, всички разпитани свидетели еднозначно сочат на участието на подсъдимия на тази среща. Обектът е бил посочен на място и към този момент 50 % от трасето е било изградено. В тази насока са свидетелските показания на Ж. , Д. , С. , Г., Б. , К. , Т. технически ръководител на В. , Д. Н. – общински съветник , че през есента на 2008 г. вече са работили на обекта- свидетелите К. , Ж. Ж.

Не на последно място следва да се имат предвид и показанията на свидетелите Б. , К. , Б. , Н. , М. , К. , които сочат на упражнен върху общинските съветници натиск при вземане на решението, както и на поставените при свършен факт общински съветници, поради вече започналото строителство и открито заявените предпочитания на кмета за включването на определени лица в състава на сформираната от общината комисия определена за проверка законосъобразността на проведената процедура по обществената поръчка. Същите сочат и на оказана съпротива от страна на общинската администрация във връзка с исканата от комисията информация и предоставянето на документи.

При всички тези данни, законосъобразно яос е заключил, че безспорно подсъдимият не само е осъзнавал обществено опасния характер на извършеното, но умишлено е преследвал и предвидената от закона цел да набави облага за фирмата- изпълнител за сметка на последващата от това вреда за Община- Ямбол. Показателни за целенасочените действията на подсъдимия в тази насока относно времето, мястото, характера, предмета на дейност и на детайлите на процесните договори, както и произтеклите от тях последици.

Дори да се приеме, че допуснатите нарушения са извършени по целесъобразност, това не изключва вината на подсъдимия и не е основание за оправдаването му. Според правната доктрина и утвърдената съдебна практика, е възможно вредните последици да бъдат не само крайна цел на дееца, но и междинен елемент от комплексна цел, неизбежен междинен или допълнителен резултат, чийто настъпване от деянието деецът добре съзнава.

Ето защо всички възражения за липсата на умисъл от страна на подсъдимия, са голословни и неоснователни. Целесъобразността не може да бъде основание за грубо нарушаване на закона, още повече, че поначало изграждането на такива съоръжения, които са държавна собственост, т.е. на ВиК, не е приоритет на общината, макар и принципно да има възможност за вземане на решение в тази насока, но само при наличието на проект и отпуснато финансиране, каквото в случая няма. В случая е действано на парче, без надлежна необходимост за частична промяна на водопроводната канализация, което по никакъв начин не оправдава последвалата щета за общината. Касае се за еднолично взето решение от подсъдимия и реализирано под неговото ръководство решение за изграждане на обекта, което е станало с документално оформяне на процедурата.

Деянието е извършено с пряк умисъл. Налице е и изискуемата от закона специална цел за облагодетелстване на фирмата- изпълнител по сключения договор, на която е дадена възможност да получи облага в размер на 1 619 362.81 лв. Той е съзнавал общественоопасния характер на извършеното от него, предвиждал е неговите общественоопасни последици- че в резултат на извършените от него нарушения на служебните му задължения и превишаване на власт и права, с които е разполагал, едно чуждо имущество ще бъде увредено и е искал настъпването на тези последици. Наред с това, подсъдимият е целял набавянето на имотна облага за фирмата – изпълнител, съзнавайки неизбежността на имотната вреда. За този си извод, съдът правилно се е аргумантирал със самия характер и вид на нарушенията на служебните задължения, които е извършил подсъдимия, както и с характера и вида на превишените от него власт и права.Умисълът е пряк, като форма и съдържание - съзнавано целенасочено постигане на конкретния вредоносен резултат. Последиците са очаквани и съзнавани, като съдържание на интелектуалния момент.мисълът е конкретен и се извежда от неговото волеповедение за постигане на резултата. Вината, като негово субективно отношение към извършеното, чрез обективираните действия, е налице.

В цялата си съвкупност тези действия са такива, чрез които безспорно се е целяло неоснователно ощетяване интересите на Община Я. и облагодетелстване на трето лице, а именно - "Д" ЕООД – гр. Я.. Фактите по делото, установени по категоричен начин, налагат извод за дейност на подсъдимия, в никаква степен неотговаряща на нормативните изисквания, с които законодателят цели да осигури правилното функциониране на държавните органи. Започналото строителство на обекта от фирмата, която едва по-късно официално е избрана за изпълнител, още преди да изтече срока на подаване на офертите; направената поръчка за тръби от страна на тази фирма още през м. септември 2008 г. , т.е. преди приключване на процедурата по обявената обществената поръчка, чието количество и вид съвпада с количеството и вида на тръбите от количествено- стойностната сметка от офертата на тази фирма; неопределянето на цена на обществената поръчка към момента на обявяването й; неосигуряване на финансов ресурс за изплащане на сумата по договора към датата на обявяване на решението за възлагане на поръчката и уведомяването от подс. С. на фирмите, закупили тръжната документация, че заплащането на обекта от страна на общината ще се осъществи след осигуряване на финансов ресурс, въпреки което впоследствие е включен в договора за поръчка краен срок на плащане и то при наличие на уговорени мораторни лихви и неустойка за забава; непрекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка нито на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, нито дори респ. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - при тяхното безспорно наличие. Тук, обосновавайки умисъла и специалната цел, не е необходимо да се преповтарят изводите касаещи начина за възлагане на ОП, обвързаността на фирмата - изпълнител и фирмата, осъществяваща строителния надзор, липса на контрол върху качеството на изпълнението на поръчката, като и за напълно целенасочени съзнателни действия от страна на подсъдимия за нарушаване на служебните си задължения и превишаване на властта и правата си с цел да облагодетелства фирмата изпълнител с посочената по-горе сума. Неоснователно е възражението на защитата за липса на пряк умисъл и специална цел у подсъдимия да бъде облагодетелствана "Д" ЕООД гр. Я.. Тази специална цел се извежда не само от сключената допълнителна клауза, а и от цялостното възлагане на строителството на обекта, преди и в нарушение на предвидения ред и условия.

Посочените действия, осъществени от подс. С. в нарушение на служебните му задължения и превишавайки властта и правата си са довели и са в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с настъпилите за бюджета на община Я. финансови щети в размер на 2 024 203.51 лв., представляващи разликата от заплатената от Община Я. сума по Договор № 107/10.11.2008 г. и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключването му. Накърнените обществени имуществени права и интереси са в значителния размер от 2 024 203.51 лв., предвид размера на минималната работна заплата към инкриминирания период в страната. Обоснован е изводът за наличието на обективните признаци на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 1 НК – значителни вредни последици- реално настъпили и лице заемащо отговорно служебно положение.

От друга страна, обстоятелството, че подсъдимият в качеството си на кмет на Община Я. е длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, само по себе си го натоварва с изключителна отговорност във връзка с разходването на средствата от общинския бюджет и защитаване интересите на общината. От доказателствената маса по делото обаче, се установява по един безспорен начин, че подс. С. не само, че е пренебрегнал тази своя отговорност, но целенасочено и съзнателно извършил множество нарушения на служебните си задължения и превишавайки властта и правата си, чрез грубо незачитане на правните норми и задължения, вследствие на което са засегнати обществените отношения, свързани с правилното функциониране на държавните органи.

С оглед на гореизложеното, съдът обосновано и законосъобразно е приел, че подсъдимият е осъществил както от обективна, така и от субективна страна състава на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2, вр. ал. 1 от НК, поради което го признал за виновен по така повдигнатото му обвинение. За съставомерността на деянието по чл. 282 от НК е необходимо деецът в съответното длъжностно качество, в случаят заемащо отговорно служебно положение, да е нарушил и не изпълнил служебни задължения или превиши правата си, които са му вменени съобразно заеманата длъжност плюс изискуемия резултат- облага за трети лица и вредни последици – значителни по своя характер, не само с оглед размера им, който в случая е определящ, но и предвид нарушаване на основни принципи за законност.

Предвид гореизложеното решаващият съд законосъобразно и обосновано е признал подсъдимия С. за невинен и го оправдал за това, че е извършил престъпното деяние с цел да набави облага за "Д" ЕООД гр. Я. в размер на разликата от 1 619 362. 81 лв. до сумата от 1 741 987.84 лв. и за разликата от 2 034 203.51 лв. до размера на 2 090 385.41 лв., по позициите и сумите изложени по-горе като недоказани и оправда на основание чл. 304 от НПК.

По гореизложените съображения въззивната инстанция намира доводите на защитата за "необоснованост", "незаконосъобразност" на атакувания съдебен акт, както и за допуснати "съществени процесуални нарушения" за неоснователни.

Оплакването за необоснованост на фактическите положения, приети за установени от първоинстанционния съд е неоснователно. Възприетата от съда фактическа обстановка се подкрепя напълно и изцяло от събраните по делото преки и косвени доказателства, които инстанцията по същество е обсъдила задълбочено, прецизно и за което е изложила убедителни съображения. Доказателствата по делото не оставят място за съмнение досежно автора на деянието и в този смисъл въззивният съд споделя напълно изводите на първата инстанция.

Причинната връзка между действията на подсъдимия С. настъпилите изискуеми вредни последици е доказателствено обоснована и обусловена от факта, че именно действията на подсъдимия са били обективната предпоставка, която е поставила началото на престъпния резултат. Без активното поведение на подсъдимия , без неговото участие, този резултат не би бил обективен факт. Изводите за формата на вината и специалната цел са направени въз основа на обективни доказателствени източници- гласни и писмени, част от които са подложени на анализ и проверка и чрез експертни заключения. По отношение на специалната цел се противопоставя защитната позиция за обществената полезност и значимост на изградения обект за града. Това обстоятелство, без да се отрича, не опровергава паралелния извод за имущественото облагодетелстване на другиго. Настоящият казус е показателен пример за това, как изградения обект се определя като полезен за обществото, но процесът на създаването му е мотивиран и реализиран с вреда за същото това общество.

Несъстоятелно е твърдението на защитата, че подсъдимият е действал при крайна необходимост, тъй като действията на подсъдимия са били насочени в полза на обществото. Според защитата, подсъдимият е целял да избегне бъдещо възникване на аварии по ВиК съоръженията, което би довело до неоправдани разходи свързани с разкопаване и рязане на поставената нова асфалтова настилка при рехабилитацията на процесните улици. Тезата на защитата е необоснована. За да е налице хипотезата на „крайна необходимост" по смисъла на чл.13, ал.1 от НК са необходими няколко предпоставки- да е налице състояние на непосредствена опасност, при която се налага да се жертват правно защитени интереси, с цел да се спасят застрашените обществени интереси, да не съществува друга възможност за избягване на опасността и причинените от деянието при крайна необходимост вреди да са по- малко значителни от предотвратените. В конкретния казус не са налице основанията за приложение на тази хипотеза, тъй като евентуалните бъдещи аварии по водопровода не могат да се характеризират като състояние на непосредствена опасност към момента на деянието, а за подсъдимият е съществувала възможност да проведе законосъобразно процедурата по ЗОП. Нещо повече, съгласно чл.13, ал.2 от НК- няма крайна необходимост, когато самото отбягване от опасността съставлява престъпление. Ето защо подсъдимият не би могъл да черпи права от собственото си неправомерно поведение- оправдавайки се с целенето на общественополезен резултат. Целесъобразността не може да бъде основание за грубо нарушаване на закона. Обществената полезност и значимост на изградения обект за града не опровергават извода, че той е реализиран с вреда за обществото и имуществено облагодетелстване на другиго, които са целени и съзнавани от подсъдимия.

По оплакването за "явна несправедливост" на наложеното наказание. Доводите както на прокурора, така и на подсъдимия и неговата защита са неоснователни.

При индивидуализацията на наказанието на подс. подс. С. , първоинстанционният съд е съобразил предвидената от законодателя наказуемост, взел е предвид обществената опасност на деянието и личността на дееца, и е отчел всички отегчаващи и смекчаващи отговорността му обстоятелства, като е съобразил и целите на наказанието визирани в разпоредбата на чл.36 от НК..

За извършеното от подсъдимия престъпление законът предвижда наказание „лишаване от свобода" от една до осем години, като съдът може да постанови и лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 6 от НК. При индивидуализацията на вида и размера на наказанието съдът правилно е отчел високата степен на обществена опасност на деянието, предвид вида на засегнатите обществени отношения, механизмът на извършване на деянието, настъпилия вредоносен резултат, броят и вида на допуснатите нарушения на служебните задължения. Правилна е преценката, че се касае за значими правно- регулирани обществени отношения, свързани с дейността на държавните и обществени институции. Засегнати са и основни принципи, свързани с дейността на основната административно-териториална единица, каквато е общината, в която се осъществява местното самоуправление, а кметът е този, на когото законът възлага да реализира и представлява изпълнението им. Особено съществено са засегнати и въздигнатите принципи на управление и стопанисване, залегнали в ЗОП и ЗОБ, касаещи публичност, прозрачност, равнопоставеност, при приемането и изпълнението на бюджетните средства на общините. Извършеното престъпление засяга визирани конституционни принципи на местното самоуправление и накърнява в най-голяма степен интересите на обществото и отделните гражданите. Механизмът на деянието, както и престъпната злоупотреба със служба, осъществена от подсъдимия чрез грубото нарушаване на множество служебни задължения и чрез превишаване на властта и правата му, водят до извод за висока степен на обществена опасност на деянието.

Особено място и значение при извършване на тази оценка в случая заема високият размер на настъпилите значителни вредни последици. Те са значителни по размер не само като парична стойност, но и като възникнали за общината и гражданите финансово- икономически последици. Общественоопасните последици от деянието на подсъдимия са значителни и за не малък период, като същото е довело и до облагодетелстване на трето лице. В конкретният случай степента на тази обществена опасност се проявява не само в пряко причинения вредоносен резултат, но и в несъобразяване с установените принципи на местното самоуправление и незачитане на основни обществени интереси.

От друга страна съдът е обсъдил конкретната степен на обществена опасност на личността на подсъдимия, която предвид чистото му съдебно минало и добрите характеристични данни, правилно е оценил като сравнително ниска.

Съдът е съобразил смекчаващите и отегчаващите отговорността на дееца обстоятелства. Като смекчаващи правилно са отчетени чистото съдебно минало, липсата на други нарушения, добрата характеристика. Като такива следва да се отчетат и семейното положение на дееца, трудовата му ангажираност, както и обстоятелството, че предприетите от него действия по изграждането на процесния обект са целели и обществена полза.

Наличните смекчаващи отговорността обстоятелства не са нито изключителни, нито многобройни, поради което не са налице условията за определяне на наказанието по реда на чл.55 от НК. В процесния случай не е налице и втората кумулативна предпоставка за индивидуализиране на наказанието по този по-благоприятен ред, тъй като и най-лекото предвидено в закона наказание не се явява несъразмерно тежко на извършеното престъпление.

Като отегчаващи отговорността обстоятелства следва да се отчетат броят на нарушените разпоредби, многократното надвишаване на стойността обосноваваща квалифициращия признак – значителни вредни последици.

Преценявайки тези обстоятелства апелативният съд намира, че първата инстанция правилно е приела, че наказанието следва да бъде определено при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства в размер от три години и осем месеца „лишаване от свобода". Намира така определеното наказание за съответно на извършеното деяние и настъпилите вредни общественоопасни последици, за съобразено с разпоредбите на чл. 35, ал. 3 и чл. 36 НК. Обсъждайки комплексно данните за личността и извършеното престъпление съдът правилно е преценил, че това наказание ще постигне целите на наказателната репресия в нейната индивидуална и генерална цел. Да въздейства предупредително и ограничително спрямо личността на подсъдимия и възпитателно- предупредително по отношение на останалите членове на обществото. Въззивната инстанция счита, че така наложеното като размер наказание, съответства на принципите на чл. 54 от НК и обхваща при определянето му степента на обществена опасност на деянието и тази на личността на извършителя.

В тази насока съдът правилно е разсъждавал и по отношение на наказанието по чл. 37, ал. 1, т. 6 от НК – право да заема длъжността „кмет" , като го е определил за срок от четири години. Действително това наказание не е кумулативно и задължително, то се определя по преценка на съда и следва да бъде обосновано. Значителната тежест на настъпилите общественоопасни последици следва да бъдат оценени при реализирането на наказателната отговорност. Правилна е преценката, че на подсъдимия следва да му бъде отнета възможността да извърши друго подобно престъпление по смисъла на чл. 36, ал.1, т. 2 НК, чрез лишаването му от правото да заема държавна и обществена длъжност, в случая – кмет. Това наказание е законосъобразно определено и в съответствие с разпоредбата и духа на чл. 50, ал.1 от НК. Обоснован е извода, че упражняването на длъжността – „кмет", е несъвместимо с характера на извършеното престъпление. Срокът на това наказание правилно е определен също при смекчаващи отговорността обстоятелства.

Съдът правилно е преценил, че така наложените наказания са необходими и достатъчни за постигане в пълен обем целите на наказателната репресия, визирани в чл. 36 НК и преди всичко, че ще окажат предупредително, превъзпитателно и възпиращо въздействие както върху самия подсъдим, така и върху останалите членове на обществото. Налагането на по-леки по размер и вид наказания би било необосновано снизхождение към подсъдимия и извършеното от него престъпление, предвид съществуващата в обществото нетърпимост към деяния от този вид.

Предвид изложеното жалбата на подсъдимия и неговите защитници се явява неоснователна. Определяне на наказание „лишаване от свобода" в по- нисък размер, в рамките на три години с приложение института на условното осъждане, в какъвто смисъл е въззивната жалба, ще бъде несправедливо и обществено неоправдано, би било проява на прекомерна и неоправдана с целите на наказанието снизходителност и в явно противоречие с преследваните цели на наказанието. Наказание в по- нисък размер няма да съответства на извършеното деяние, независимо от занижената степен на обществена опасност на личността на дееца.

Неоснователно е и искането на прокурора за определяне на наказанията в по- висок размер, независимо от претендираната по- тежка правна квалификация по чл.282, ал.3 от НК. Наложените от решаващия съд наказания правилно са определени при превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Неоснователни са аргументите, обосноваващи необходимост от налагане на по- тежки наказания, с оглед негативната обществена нагласа към престъпления от този род. Настоящата инстанция счита, че обществените настроения не трябва да имат решаващо значение в процеса на индивидуализация на наказанието. Законодателят е регламентирал тази сложна оценъчна дейност, въвеждайки строги критерии и принципи в закона. Именно на тази плоскост и в съответствие с конкретните особености, отнасящи се до тежестта на престъплението и обществената опасност на дееца, съдът следва да отмери справедливо наказание. Ето защо не са налице основания за завишаване на наложените наказания, тъй като това би било явно несправедливо.

Предвид определения размер на наказанието „лишаване от свобода", правилно и законосъобразно съдът е определил начина на изтърпяване на това наказание, съобразно разпоредбите на чл. 61, т. 3, във вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС в затворническо общежитие от открит тип при първоначален „общ" режим.

С оглед осъдителния характер на присъдата, правилно съдът се е произнесъл и по отношение на направените по делото разноски, като на основание чл. 189, ал. 3 от НПК е присъдил същите в тежест на подс. С. . Същият следва да бъде осъден да заплати и направените разноски пред двете въззивни инстанции за експертизи в размер на 3004.46лв.+ 3 088.00лв., или общо в размер на 6 092.46 лв.

По изложените съображения, настоящият състав на Апелативен съд- Бургас приема, че при постановяване присъдата от Окръжен съд-Ямбол, не са допуснати твърдяните в протеста и жалбата на подсъдимия нарушения, поради което същата следва да бъде потвърдена, като обоснована и законосъобразна.

Мотивиран от гореизложените съображения и на основание чл.338, вр. чл. 334, т.6 от НПК, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ПОТВЪРЖДАВА присъда №133/14.11.2011година постановена по НОХД №63/2011год. по описа на Окръжен съд- Ямбол.

ОСЪЖДА подсъдимия Г. И. С. със снетата по делото самоличност да заплати по сметка на Апелативен съд- Бургас направените съдебни разноски в производството пред настоящата съдебна инстанция и при предходната въззивна инстанция /възнаграждения за вещите лица/ в размер общо на 6 092.46лв. / шест хиляди деветдесет и два лева и 0.46 стотинки/.

Решението подлежи на касационно обжалване и протестиране пред ВКС на РБългария в петнадесетдневен срок от съобщаването му на страните.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.